원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 주장 이 사건 불법 게임장을 운영한 실제 업주는 I이고 피고인은 I에게 명의를 빌려준 속칭 바지사장에 불과함에도, 피고인을 실제 업주로 보아 피고인에게 350만 원을 추징한 원심판결에는 추징에 관해 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 양형부당 주장 원심의 주형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 추징형에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 이는 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 수인이 공모하여 도박개장을 하여 이익을 얻은 경우 실질적으로 귀속된 이익이 없는 피고인에 대하여는 추징을 할 수 없다

(대법원 2007. 10. 12. 선고 2007도6019 판결 참조). 이 사건으로 돌아와, 피고인이 당심에 이르러 수사기관에 이 사건 불법 게임장을 실제로 운영한 업주에 대해 실토하자, 검찰은 피고인의 진술을 바탕으로 수사한 결과 I이 실제 업주임을 확인하였고 그 후속조치로 피고인이 바지사장에 불과한 것으로 공소장을 변경하였는바, 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 불법 게임장 운영을 통한 영업이익 350만 원을 바지사장에 불과한 피고인이 실질적으로 취득하였다고 보기 어려우므로 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

나. 직권 판단 피고인의 양형부당 주장에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 “피고인이 ‘단독으로’ 불법 게임물을 이용에 제공하고 환전행위를 하였다”는 당초의 공소사실을 "피고인이...