원고 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 차규근)

법무부장관

2013. 12. 6.

1. 피고가 2013. 3. 5. 원고에 대하여 한 국적이탈신고 반려처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1995. 4. 13. 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다)에서 미국 국적의 부(부)와 대한민국 국적의 모(모) 사이에서 출생하였다.

나. 원고가 출생할 당시 시행되던 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 는 “출생한 당시에 부가 대한민국의 국민에 해당하는 자가 대한민국 국민이다”라고 규정되어 있었으나, 국적법이 1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되면서 제2조 제1항 제1호 는 “출생한 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득한다“라고 바뀌었고, 그 부칙 제7조 제1호에 ”이 법 시행 전 10년 동안에 대한민국의 국민을 모로 하여 출생한 자로서 모가 현재 대한민국의 국민인 자는 이 법의 시행일부터 3년 내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국의 국적을 취득할 수 있다”라는 규정(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 신설되었다.

다. 이에 원고는 1998. 9. 3. 이 사건 부칙조항에 따른 모계출생자에 대한 국적취득의 특례신고를 하였고, 법무부장관은 1998. 11. 17. 위 신고를 수리하여 원고는 대한민국 국적을 취득하였다.

라. 이후 원고는 제1국민역에 편입된 때로부터 3개월 이내인 2013. 1. 18. 자신이 국적법 제12조 소정의 국적선택의무가 있는 ‘복수국적자’임을 전제로 미국 샌프란시스코 영사관을 거쳐 피고에게 국적법 제14조 제1항 에 따라 대한민국 국적이탈신고를 하였으나, 피고는 2013. 4. 17. 아래와 같은 사유를 들어 위 신고를 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[반려사유]

원고는 모계출생자에 대한 국적취득의 특례(법률 제5431호 국적법 부칙 제7조)에 따라 1998. 9. 3. 대한민국 국적을 취득하였으며, 국적 취득 당시 미성년자인 사유로 병역의무 해소일(병역복무필, 제2국민역에 편입, 병역면제 처분 중 어느 하나에 해당하는 날)로부터 2년까지 외국국적포기의무가 유보되었음.

따라서 원고는 병역의무가 해소된 날부터 2년 이내에 외국(미국) 국적을 포기하거나 ‘외국국적불행사서약’을 해야 함(현행 국적법 부칙 제3조 및 시행령 부칙 제5조).

즉, 원고는 외국 국적을 포기하거나 외국 국적 불행사 서약을 통한 복수국적을 유지할 수는 있어도 대한민국 국적을 임의로 이탈할 수 없음.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자 주장

(1) 피고의 주장

현행 국적법 제11조의2 , 제12조 , 제14조 에 의하면, 국적법 제11조의2 에서 정한 ‘복수국적자’가 국적선택의무이행의 일환으로 국적이탈신고를 할 수 있는데, 원고는 여기서 정한 ‘복수국적자’에 해당하지 않는다.

원고는 외국인이었다가 이 사건 부칙조항에서 정한 모계출생자에 대한 국적취득의 특례신고를 통하여 후천적으로 대한민국 국적을 취득한 자에 해당하여 국적법 제10조 에서 정한 외국 국적 포기의무자 내지 외국 국적 불행사 서약대상자에 해당할 뿐이다.

구 국적법 시행령(2010. 12. 31. 대통령령 제22588호로 개정되기 전의 것)은 제16조 제1항 제1호 에서 특별히 ‘법률 제5431호 국적법 개정법률 부칙 제7조에 따라 대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 법 제10조 제2항 단서에 따라 그 외국 국적의 포기가 유보된 사람‘을 국적선택을 할 수 있는 ’이중국적자‘(현행 ’복수국적자‘와 같은 의미임)로 규정하고 있었으나, 2010. 12. 31. 대통령령 제22588호로 국적법 시행령이 개정되면서 위와 같은 내용이 삭제되었으므로, 더 이상 원고가 국적이탈신고를 할 수 있는 ’복수국적자‘에 해당한다고 볼 근거가 없다.

(2) 원고의 주장

원고가 모계출생자에 대한 국적취득의 특례신고를 할 당시 시행되던 국적법령, 특히 구 국적법 시행령(2010. 12. 31. 대통령령 제22588호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 에 따르면, 원고와 같이 위 특례신고를 통하여 국적을 취득한 사람은 국적선택의무자인 ‘복수국적자’에 해당하였고, 당시 피고도 위와 같은 국적취득자의 경우 국적선택의무자가 된다고 공식적인 해설서나 언론홍보, 직원들의 안내 등을 통하여 공적인 견해표명을 하였다. 원고는 이를 믿고 이 사건 부칙조항에 따른 특례신고를 하여 대한민국 국적을 취득하였는데, 이후 아무런 경과규정도 없이 위 특례신고자를 복수국적자에서 제외하는 내용으로 국적법 시행령이 개정되었고 이를 기초로 이 사건 처분이 이루어졌는바, 이는 신뢰보호원칙에 위배되는 위법한 처분이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 구 국적법(2010. 5. 4. 법률 제20275호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 본문은 “출생이나 그 밖에 이 법에 따라 만 20세가 되기 전에 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자[이하 ‘이중국적자‘라 한다]는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 이중국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조 와 제14조 에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다”고 규정하고 있었고, 구 국적법 시행령(2010. 12. 31. 대통령령 제22588호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 은 “ 법 제12조 제1항 본문에서 ‘그 밖에 이 법에 따라 만 20세가 되기 전에 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다”라고 규정하면서, 제1호 에 ‘만 20세가 되기 전에 법 제3조 , 법 제4조 , 법 제8조 , 법 제9조 또는 법률 제5431호 국적법 개정법률 부칙 제7조에 따라 대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 법 제10조 제2항 단서에 따라 그 외국 국적의 포기가 유보된 사람’을 규정하고 있었다.

그러다가 국적법이 2010. 5. 4. 법률 제20275호로 개정되면서, 국적법 제11조의2 제1항 에서 ‘출생이나 그 밖에 이 법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자를 복수국적자라 한다’는 내용을 따로 신설하였고, 제12조 는 개정 전과 대동소이하게 위와 같은 복수국적자가 일정기한까지 하나의 국적을 선택하여야 한다고 규정하고 있다. 위 법률개정에 따라 국적법 시행령도 2010. 12. 31. 대통령령 제22588호로 개정되었는데, 개정된 국적법 시행령 제16조 제1항 은 ‘ 법 제11조의2 제1항 에서 그 밖에 이 법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자’를 정하면서 기존에 규정되어 있었던 ‘법률 제5431호 국적법 개정법률 부칙 제7조에 따라 대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 법 제10조 제2항 단서에 따라 그 외국 국적의 포기가 유보된 사람(이하 편의상 ’모계특례자‘라 한다)’을 여기서 제외하였다.

따라서 일응 위와 같은 국적법 시행령의 개정 연혁으로 말미암아 원고와 같은 모계특례자가 더 이상 국적법상 국적선택의무가 있는, 즉 국적이탈신고를 할 수 있는 ‘복수국적자’가 아닌 것처럼 비춰질 수 있고, 원·피고 모두 이를 전제로 하여 앞서와 같은 주장을 펴고 있다.

그러나 우리 헌법 제14조 는 “모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다”고 규정하고 있고, 이는 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 체류지와 거주지를 결정할 수 있는 자유인데, 구체적으로는 대한민국의 국적을 이탈할 수 있는 ‘국적변경의 자유’ 등도 그 내용에 포섭된다( 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2003헌가18 결정 및 헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2005헌마739 결정 참조). 따라서 일정한 시한 내에 국적이탈신고를 할 수 있는 복수국적자에 해당하는지 여부는 필연적으로 국적변경의 자유, 즉 헌법상 거주·이전의 자유의 제한에 관한 내용이 되므로, “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다”라고 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항 에 따라 이는 원칙적으로 ‘법률’로써 규율되어야 한다. 이러한 법률은 헌법 제75조 에 따라 규정할 내용의 일부를 대통령령에 위임할 수 있으나, 이 경우 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 이미 법률에 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강 내지 기본적 윤곽을 예측할 수 있어야 한다.

그런데 국적법 제11조의2 를 비롯하여 국적법 어디에도 ‘복수국적자에 해당하는 자’를 대통령령으로 정한다는 위임규정을 찾을 수가 없다. 바꾸어 말하면, 복수국적자에 해당하는 자를 규정하고 있는 국적법 시행령 제16조 제1항 은 앞서 본 바와 같이 법률에서 규정되어야 할 사항을 아무런 수권 없이 스스로 정하고 있는 것에 지나지 않아 이로써 국적법 제11조의2 소정의 복수국적자의 범위가 확정된다고 볼 수가 없다. 따라서 원고와 같은 모계특례자가 국적법 제12조 , 제14조 에 따라 국선선택의무이행의 일환으로 국적이탈신고를 할 수 있는, 국적법 제11조의2 제1항 소정의 ‘복수국적자’에 해당하는지 여부는 단순히 국적법 시행령 제16조 제1항 각 호 에 모계특례자가 규정되어 있는지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 국적법의 체계적인 해석을 통하여 결정된다고 봄이 옳다. 따라서 아래에서는 이에 관하여 살피기로 한다.

(2) 국적법 제10조 제1항 은 “대한민국 국적을 취득한 외국인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국 국적을 취득한 날부터 1년 내에 그 외국 국적을 포기하여야 한다”고 규정하고 있는 반면, 국적법 제12조 제1항 은 “만 20세가 되기 전에 복수국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조 와 제14조 에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제10조 제2항 에 따라 법무부장관에게 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약한 복수국적자는 제외한다”라고, 국적법 제14조 제1항 은 “복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 주소지 관할 재외공관의 장을 거쳐 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다”라고 각 규정하고 있으며, 앞서 본 바와 같이 이러한 복수국적자는 국적법 제11조의2 제1항 에서 ‘출생이나 그 밖에 이 법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자’라고 규정하고 있다.

위 법률 규정들에 의하면, 후천적으로 대한민국 국적을 취득한 외국인은 국적법 제10조 소정의 외국 국적 포기의무가 있고, 출생에 준하여 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자는 국적법 제12조 소정의 복수국적자로서 국적선택의무가 있는바, 결국 원고와 같은 모계특례자가 이 중 어디에 포섭되는지가 이 사건의 쟁점이 된다.

그런데 부계혈통주의 원칙을 채택한 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (이하 ‘구법조항’이라 한다)는 아래와 같은 이유로 위헌적인 규정이었다. 즉, 구법조항은 출생한 당시의 자녀의 국적을 부의 국적에만 맞추고 모의 국적은 단지 보충적인 의미만을 부여하는 차별을 하고 있었는데, 한국인 부와 외국인 모 사이의 자녀와 한국인 모와 외국인 부 사이의 자녀를 차별취급하는 것은, 모가 한국인인 자녀와 그 모에게 불리한 영향을 끼치므로 헌법 제11조 제1항 의 남녀평등원칙에 어긋난다. 또한 구법조항은 한국인과 외국인 간의 혼인에서 배우자의 한쪽이 한국인 부인 경우와 한국인 모인 경우 사이에 성별에 따른 특별한 차이가 있는 것도 아니고, 양쪽 모두 그 자녀는 한국의 법질서와 문화에 적응하고 공동체에서 흠 없이 생활해 나갈 수 있는 동등한 능력과 자질을 갖추었는데도 불구하고 전체 가족의 국적을 가부(가부)에만 연결시키고 있어 헌법 제36조 제1항 이 규정한 ‘가족생활에 있어서의 양성의 평등원칙’에도 위배된다. 나아가 모가 한국인인 자녀들은 외국인이므로 원칙적으로 대한민국의 공무원이 될 수 없고, 거주·이전의 자유, 직업선택의 자유, 재산권, 선거권 및 피선거권, 국가배상청구권 및 사회적 기본권 등을 누릴 수 없거나 제한적으로밖에 향유하지 못하게 된다. 그러므로 구법조항은 자녀의 입장에서 볼 때에도 한국인 모의 자녀를 한국인 부의 자녀에 비교하여 현저하게 차별취급을 하고 있으므로 헌법상의 평등원칙에 위배된다( 헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 결정 참조).

그러다가 1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정된 국적법 제2조 제1항 제1호 가 “출생한 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득한다“라며 부모양계혈통주의를 채택하는 것으로 개정되었는바, 이는 위와 같은 구법조항에 대한 위헌성을 제거하기 위한 개정이었으며, 이때 함께 신설된 이 사건 부칙조항은 개정 국적법 시행 이전에 출생한, 모가 한국인인 자녀가 구법조항으로 인하여 침해받은 기본권을 회복시켜 주기 위한 주1) 규정이었다.

위와 같은 사정을 종합하여 보면, 1997. 12. 13. 국적법이 개정되기 전 모계혈통자 역시 당연히 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하게 되는 자에 해당하였어야 함에도 부계혈통주의를 채택한 위헌적인 구법조항 때문에 그러하지 못한 것이므로, 이를 구제하기 위하여 제정된 이 사건 부칙조항에 의하여 모계특례자로서 대한민국의 국적을 취득한 사람의 국적법상 지위를 논함에 있어서는 구법조항의 위헌성이 제거된 상태에서의 모습을 기준으로 판단하여야 함이 위 개정 취지에 부합하는 옳은 해석방법이라 할 것인바, 이에 의하면 원고와 같은 모계특례자의 경우 비록 형식적으로는 일단 외국인이 대한민국 국적을 취득한 것처럼 보일지라도, 그 실질에 있어서는 부모양계혈통주의에 따른 국적취득의 예에 비추어 출생과 동시에 외국 국적과 대한민국 국적을 함께 가지게 된 자로 봄이 타당하다.

(3) 따라서 원고는 국적법 제11조의2 제1항 에서 정한 '출생이나 그 밖에 이 법에 따라 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자‘, 즉 ’복수국적자’에 해당한다고 보아야 하고, 나아가 이러한 법률해석이 설혹 모계특례자를 복수국적자에 포함시켜 규정하고 있지 않는 현행 국적법 시행령 제16조 제1항 과 부합하지 않는 면이 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 아무런 수권 없이 규정된 위 시행령 조항 때문에 위 법률해석이 달라진다고 볼 수 없다.

결국 원고는 국적법 제14조 에 따라 국적이탈신고를 할 수 있는 복수국적자에 해당함에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은, 신뢰보호원칙위반 여부 등에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 다만, 헌법재판소는 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 결정에서 이 사건 부칙조항에 대하여 아래와 같은 이유로 잠정적용 헌법불합치결정을 하였다. 즉, “구법조항의 위헌적인 차별로 인하여 불이익을 받은 자를 구제하는 데 신법 시행 당시의 연령이 10세가 되는지 여부는 헌법상 적정한 기준이 아닌 또 다른 차별취급이므로, 위 부칙조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다. 그러나 헌법재판소가 위헌결정 또는 단순한 헌법불합치결정만을 선고할 경우 부칙조항은 헌법재판소가 결정을 선고한 때부터 더 이상 적용할 수 없게 되고, 이 경우 그나마 신법 시행 전 10년 동안에 태어난, 모가 한국인인 자녀에게 국적취득의 길을 열어 놓고 있는 근거규정(부칙조항)이 효력을 잃게 됨으로써 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 따라서 부칙조항은 헌법에 합치하지 아니하나 입법자가 새로운 입법을 할 때까지 이를 잠정적으로 적용하도록 명하는 것이다.”