원심판결( 이유 무죄 부분 포함) 을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인( 양형 부당) 피고인에 대한 원심의 형( 징역 2년, 성폭력 치료프로그램 이수 80 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실 오인, 법리 오해( 원심 판시 이유 무죄 부분) 피해자는 피고인이 추 행할 것을 전혀 예상하지 못하다가 추행이 시작되자 피고인에 대한 믿음이 무너지고 추행으로 인한 성적 수치심 등 상당한 정신적 충격을 받으면서 이를 용인해야 되는 지에 대한 판단과 결정을 하지 못한 채 곤혹과 당황, 경악 등 정신적 혼란이 가중되어 피고 인의 추행에 대한 반항이 현저히 곤란한 상태에 있었으므로 피해자는 당시 항거 불능의 상태에 있었다.

그럼에도 주위적 공소사실인 아동 ㆍ 청소년 의성보호에 관한 법률위반( 준 강제 추행) 의 점을 무죄로 판단한 원심은 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다.

2) 양형 부당 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은 피해자가 이 사건 범행 당시 자는 척을 하고 있었고, 실눈을 뜨고 피고인의 행동을 지켜보기도 하였으며, 몸을 뒤척이는 방식으로 소극적인 저항을 하기도 하였다는 것이어서 피해자가 이 사건 범행 당시 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있었다고

보기 어렵고, 그 외에 검사가 제출한 증거들을 모두 종합하여 보더라도 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 주위적 공소사실인 아동 ㆍ 청소년 의성보호에 관한 법률위반( 준 강제 추행) 의 점에 대하여 무죄로 판단하였다.

2) 이 법원의 판단 가) 관련 법리 형법 제 299조는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제 297 조, 제 298 조의 강간 또는 강제 추행의 죄와 같이 처벌하도록...