국민건강보험법 제41조 제2항 , 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제8조 제2항 , 보건복지가족부 고시인 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 상대가치점수’에 따른 영양사·조리사 가산금, 선택 가산금 제도의 도입 취지 / 영양사·조리사가 요양기관 ‘소속’인지는 요양기관이 실질적으로 영양사 등을 고용하여 지휘·감독하고 있는지에 따라 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 고려하여야 할 사항

국민건강보험법 제41조 제2항 , 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제8조 제2항 에 따른 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 상대가치점수’(2008. 12. 26. 보건복지가족부 고시 제2008-168호로 전부 개정된 것, 이하 ‘고시’라 한다)에 의하면, 영양사가산 및 조리사가산은 요양기관에 소속된 상근 영양사 및 조리사의 수에 따라 산정하고, 선택가산은 요양기관 소속 영양사가 1인 이상 상근하는 경우 산정한다(이하 고시에 따른 영양사·조리사 가산금, 선택 가산금을 ‘가산금’이라 한다). 가산금 제도는 전문 인력의 고용안정을 확보하여 환자식의 질적인 안정과 서비스의 향상을 도모하기 위한 것으로서 실제 병원이 부담한 비용을 전보하여 주는 것이다.

국민건강보험법령과 고시의 규정을 가산금 제도의 도입 취지에 비추어 살펴보면, 영양사·조리사(이하 ‘영양사 등’이라 한다)가 요양기관 ‘소속’인지는 요양기관이 영양사 등과 형식적으로 근로계약을 체결하였는지가 아니라 요양기관이 실질적으로 영양사 등을 고용하여 이들을 지휘·감독하고 있는지에 따라 판단하여야 한다. 나아가 이를 판단하기 위하여는 영양사 등의 채용 과정, 식단의 작성, 식자재 주문·검수, 조리절차 및 조리위생의 관리 등에서 요양기관이 영양사 등을 실질적으로 지휘·감독하여 관리하였는지, 영양사 등의 인건비를 요양기관이 실제로 부담하였는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

국민건강보험법 제41조 제1항 , 제2항 , 제115조 제2항 제5호 , 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제8조 제2항 , 형법 제347조

피고인 1 외 15인

피고인들 및 검사

변호사 손지열 외 5인

서울고법 2015. 6. 3. 선고 (춘천)2015노16 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인들의 상고이유에 대하여

가. 공소사실 특정 관련 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이나 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해 환자들에 대한 편취 범행에 관하여는 인적 사항 및 피해 금액을 개괄 표시하는 것이 부득이하고 그에 대한 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없다고 보아 이 부분 공소사실이 특정되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 가산금 지급요건 관련 상고이유에 대하여

(1) 국민건강보험법 제41조 제2항 , 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제8조 제2항 에 따른 「건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 상대가치점수」(2008. 12. 26. 보건복지가족부 고시 제2008-168호로 전부 개정되어 2009. 1. 1. 시행된 것. 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에 의하면, 영양사가산 및 조리사가산은 당해 요양기관에 소속된 상근 영양사 및 조리사의 수에 따라 산정하고, 선택가산은 당해 요양기관 소속 영양사가 1인 이상 상근하는 경우 산정한다(이하 이 사건 고시에 따른 영양사·조리사 가산금, 선택 가산금을 ‘이 사건 가산금’이라 한다). 이러한 이 사건 가산금 제도는 전문 인력의 고용안정을 확보하여 환자식의 질적인 안정과 서비스의 향상을 도모하기 위한 것으로서 실제 병원이 부담한 비용을 전보하여 주는 것이다.

국민건강보험법령과 이 사건 고시의 규정을 이 사건 가산금 제도의 도입취지에 비추어 살펴보면, 영양사·조리사(이하 ‘영양사 등’이라 한다)가 해당 요양기관 ‘소속’인지는 요양기관이 영양사 등과 형식적으로 근로계약을 체결하였는지가 아니라 요양기관이 실질적으로 영양사 등을 고용하여 이들을 지휘·감독하고 있는지에 따라 판단하여야 할 것이다. 나아가 이를 판단하기 위하여는 영양사 등의 채용 과정, 식단의 작성, 식자재 주문·검수, 조리절차 및 조리위생의 관리 등에 있어서 요양기관이 해당 영양사 등을 실질적으로 지휘·감독하여 이를 관리하였는지, 영양사 등의 인건비를 요양기관이 실제로 부담하였는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

(2) 원심은 ○○리조트가 이 사건 위탁병원과 맺은 특약에 따라 이 사건 위탁병원이 영양사 등에게 지급하는 급여 상당을 관리유지비라는 명목으로 다시 해당 병원에 지급한 사실 등 그 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음, 이 사건 위탁병원과 영양사 등의 유효한 고용관계에도 불구하고 해당 영양사 등이 급식업무에 관하여 이 사건 위탁병원이 아닌 ○○리조트의 지휘·감독을 받았다고 보아, 해당 영양사 등이 이 사건 위탁병원 ‘소속’이라고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 원심이나 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 가산금 지급요건인 ‘요양기관 소속’에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 죄형법정주의를 위반하는 등의 위법이 없다.

다. 기망행위와 편취 고의 관련 상고이유에 대하여

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다( 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조).

한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는데, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 관점에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도8781 판결 , 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조).

원심판결 이유를 원심이나 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 피고인들의 행위가 기망행위에 해당한다는 전제에서 피고인들은 적어도 미필적으로는 이 사건 위탁병원이 고용한 영양사 등이 급식업무에 관하여는 실질적으로 ○○리조트 소속에 해당하여 이 사건 가산금의 지급요건을 충족하지 못할 수 있음을 인식하고 이를 용인하면서 이 사건 가산금 청구를 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄에서의 기망행위나 편취의 고의에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 △△△△△병원 관련 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

한편 검사는 원심판결 중 국민건강보험법 위반의 점에 관한 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 상고이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.