[1] 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 재량권의 한계

[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가구역의 지정에 대하여 항고소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)

[1] 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가지고, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다.

[2] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것인바, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 규정에 의하면, 같은 법에 따라 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정되는 경우, 허가구역 안에 있는 토지에 대하여 소유권이전 등을 목적으로 하는 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 행정관청으로부터 허가를 받아야 하는 등 일정한 제한을 받게 되고, 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니하며, 토지거래계약허가를 받은 자는 5년의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 기간 동안 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 하는 의무도 부담하며, 같은 법에 따른 토지이용의무를 이행하지 아니하는 경우 이행강제금을 부과당하게 되는 등 토지거래계약에 관한 허가구역의 지정은 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분에 해당하고, 따라서 이에 대하여는 원칙적으로 항고소송을 제기할 수 있다.

[1] 행정소송법 제27조 [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제117조 , 행정소송법 제2조 제1항 제1호 , 제12조

원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 영진 담당변호사 강용택외 3인)

한국산업인력공단 (소송대리인 법무법인 해마루 종합법률사무소 담당변호사 오재창외 12인)

서울고법 2006. 5. 18. 선고 2005누12437 판결

원심판결 중 원고 1, 2, 3, 5, 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 4, 7의 상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이다.

2. 부동산공법 A책형 기준 81번 문제에 대하여

가. 원심의 사실인정과 판단

(1) 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.

2003. 9. 21. 실시된 제14회 공인중개사자격시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)의 2차 시험 중 ‘부동산공법 A형 81번 문제’는 다음과 같은바(이하 ‘이 사건 문제’라고 한다), 피고는 ④번 답항을 정답으로 선정하였지만, 원고 1, 2, 3, 5, 6은 모두 ①번 답항을 선택하였다.

(2) 원심의 판단

원심은, ④번 답항은 특별한 해석상의 문제를 야기하지 않으므로 이 사건 문제의 정답이 되고, 한편 토지거래허가구역의 지정 자체만으로는 국민의 구체적인 권리ㆍ의무 내지 법률상의 이익에 직접 관계가 있다고 보기 어려워, 이러한 계획의 수립 과정 또는 절차에 하자가 있지 아니한 이상 이러한 계획 자체에 대하여 원칙적으로 행정소송을 제기할 수 있다고 하기는 어렵고, 또한 피고가 ①번 답항에 토지거래허가구역의 지정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없음이 원칙이라고 명기함으로써 예외적으로 행정소송을 제기할 수도 있음을 분명히 한 이상, 피고로서는 객관식 시험에서 수험생의 혼돈을 막기 위하여 필요한 정도의 표현을 적절하게 사용하였으므로 ①번 답항은 특별한 해석상의 문제를 야기하지 않으며, 평균적인 수험생으로 하여금 그 의미 파악과 정답항의 선택을 그르치게 할 정도는 아니라고 할 것이고, 따라서 이 문제의 정답은 ④번 답항 1개뿐이라는 이유로, ①번 답항도 이 사건 문제의 정답이 될 수 있다는 위 원고들의 주장을 배척하였다.

나. 대법원의 판단

앞서 본 법리에 따라 이 사건 문제의 답항이라는 점에 다툼이 없는 ④번 답항 이외에 ①번 답항도 이 사건 문제의 정답이 될 수 있는지에 대하여 살펴본다.

항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것인바, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)의 규정에 의하면, 법에 따라 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정되는 경우, 허가구역 안에 있는 토지에 대하여 소유권이전 등을 목적으로 하는 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 행정관청으로부터 허가를 받아야 하는 등 일정한 제한을 받게 되고, 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니하며, 토지거래계약허가를 받은 자는 5년의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 기간 동안 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 하는 의무도 부담하며, 법에 따른 토지이용의무를 이행하지 아니하는 경우 이행강제금을 부과당하게 되는 등 토지거래계약에 관한 허가구역의 지정은 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이에 대하여는 원칙적으로 항고소송을 제기할 수 있다고 할 것이다.

그러므로 토지거래허가구역의 지정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없음이 원칙이라는 ①번 답항은 틀린 설명임이 명백하므로, 이 사건 문제의 정답은 ①, ④번 답항이라 할 것인바, 그렇다면 ①번 답항을 정답으로 선택한 위 원고들에 대하여 각 1문제당 2.5점의 추가점수를 부여하여 2차 시험의 평균점수를 산정하면, 위 원고들은 각 합격기준점수인 60점을 취득하였다 할 것이므로, 위 원고들에 대한 이 사건 각 불합격처분은 위법하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 ④번 답항만이 이 사건 문제의 정답이라는 전제하에 위 원고들에 대한 이 사건 불합격처분이 적법하다고 하였는바, 이러한 원심판결에는 객관식 시험문제의 출제 및 정답의 선택 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 부동산공법 A책형 기준 81번 문제를 제외한 나머지 문제들에 대하여

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 제1차 시험의 민법 및 민사특별법 60번 문제(A책형 기준, 이하 같다)에 대한 원고 4의 주장, 제2차 시험의 부동산공법 91번과 104번 문제에 대한 원고 1, 2, 3, 7의 주장, 부동산중개업법령 및 중개실무 13번 문제에 대한 원고 1, 2, 6, 7의 주장, 부동산중개업법령 및 중개실무 36번 문제에 대한 원고 1, 2, 3, 5, 6, 7의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.

관계 증거들을 기록 및 관련 법령에 비추어 살펴보면, 원심이 제1차 시험의 민법 및 민사특별법 60번 문제, 제2차 시험의 부동산공법 91번, 104번, 부동산중개업법령 및 중개실무 13번, 36번 문제에 대하여 위 원고들이 주장하는 답항도 정답항으로 인정되어야 한다는 위 원고들의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 객관식 시험문제의 해석기준과 일반원칙 및 관련 법령 등에 관한 법리오해, 심리미진, 이유모순, 경험칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 원고 1, 2, 3, 5, 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 4, 7의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.