1. 피고는 원고에게,

가. 충남 홍성군 C 임야 31,328㎡ 중 별지 도면 표시 1 내지 4, 1의 각 점을...

1. 본안 전 항변에 관한 판단 피고는, 자신이 점유ㆍ관리하고 있는 분묘의 굴이 및 토지 인도를 구하는 이 사건 소가 사기성 불법소송이므로 각하되어야 한다는 취지의 본안 전 항변을 한다.

피고의 본안 전 항변은 이 사건 소가 소권을 남용한 경우에 해당한다는 취지의 주장으로 선해할 수 있다.

그러나 다음 사정들에 비추어 보면, 원고가 소권을 남용하여 이 사건 소를 제기하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

① 일반적으로, 소권 남용이 문제되는 때는 동일한 내용의 소를 반복하여 제기하는 경우, 강행법규를 위반하는 것을 목적으로 하는 소를 제기하는 경우, 기각판결을 받은 사람이 기판력을 회피하기 위하여 다른 사람을 내세워 소를 제기하는 경우와 같이 소송 외(外)의 사유 때문에 원고의 구체적인 주장 내용을 살펴보는 것조차 부당한 경우이다.

그런데 피고가 이 사건 소 제기가 ‘사기성 불법소송’에 해당한다면서 그 근거로 내세우고 있는 것은 피고가 분묘기지권을 가지고 있다

거나 원고도 분묘기지권의 존재를 알고 있다는 등의 사정인데, 이는 모두 이 사건 소송에서 다툼의 대상이 되고 있는 소송 내(內)의 사유들이고, 피고가 주장하는 것과는 달리 그 사정들의 존재가 명백히 입증되지도 않았다.

② 이 사건 소는 토지의 공유자인 원고가 점유자인 피고를 상대로 방해물의 배제 및 토지 인도를 구하는 내용의 소이다.

위 청구 내용의 법률적 근거의 하나인 민법 제213조만 보더라도, ‘소유자가 점유자를 상대로 소유물의 반환을 청구할 수 있다’는 내용이 원칙으로 규정되어 있으므로(민법 제213조 본문 참조), 소유자가 점유자를 상대로 제기한 이 사건 소가...