보조참가인이 항소한 사건에서 피참가인이 항소포기서를 제출한 경우의 항소의 효력

피참가인의 항소포기는 항소취하의 효력이 있고, 보조참가인의 소송행위는 피참가인의 소소행위와 저촉되는 때에는 효력이 없는 것이므로 피고보조참가인의 본건 항소는 피참가인인 피고의 항소 포기에 저촉되어 항소의 효력이 없다.

민사소송법 제365조 , 제70조

김기현

장영환

최성만

제1심 서울지방법원 성북지원(78가합15 판결)

본건은 피고(항소인)의 1978. 8. 12.자 항소취하로 인하여 종료되었다.

원고는, 피고의 원고에 대한 서울지방법원 성북지원 76가합758 공사대금 청구사건의 가집행선고부 판결에 기한 서울특별시 도봉구 번동 411의 2 대 1446평 1홉에 대한 강제집행을 불허한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

피고보조참가인은 원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

기록에 의하면 본건은 피고 패소의 제1심 판결에 대하여 피고는 항소를 제기하지 아니하고 피고보조참가인이 1978.4.7. 독립하여 항소를 제기하여 당원에 계류하게 된 사건임이 명백한 바 피고는 본건이 당원에 계류중인 1978.8.9. 본건 항소에 관한 항소권포기서를 원심법원에 제출하였다가 같은달 11. 위 원심법원에 대하여 동 항소권포기서를 당원으로 이송하여 줄 것을 신청하여 원심 법원이 이에 따라 당원에 동 항소권포기서를 송부하여 동 항소권포기서가 그 다음날인 8.12. 당원에 접수되었음이 명백하다.

그런데, 피참가인의 항소포기는 민사소송법 제365조 제3항 에의하면 항소 취하의 효력이 있고 같은법 제70조 제2항 에 의하면 보조 참가인의 소송행위는 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 효력이 없는 것이므로 피고보조참가인의 본건 항소는 피참가인인 피고의 위 항소포기에 저촉되어 항소의 효력이 없다 할 것이다.

그렇다면 본건 항소사건은 피참가인인 피고의 위 항소권포기서가 당원에 접수됨으로써 항소취하되어 종료되었다 할 것인데 피고 보조참가인은 동인의 항소가 유효한 것을 전제로 변론을 하고 있으므로 직권으로 본건 항소사건은 피고의 1978.8.12. 항소취하로 인하여 종료 되었음은 선언한다.

따라서 주문과 같이 판결한다.