광주고등법원 전주재판부 2021.4.7. 선고 2021노7 판결

1) 형사소송법 제200조의6, 제85조 제3, 4항에 의하면, 경찰관은 피의자를 체포하는 과정에서 급속을 요하여 체포영장을 제시하지 못하더라도 사후에 신속히 이를 제시해야 한다. 하지만, 위 규정에 따라 해당 경찰관이 체포 직후 피고인에게 체포영장을 제시하지 않았으므로, 위와 같은 체포행위를 적법한 공무집행으로 볼 수 없다(특수공무집행방해치상의 점).

2) 위와 같이 위법한 체포가 이루어진 상태에서 피고인에 대한 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 수사가 진행되었으므로, 이에 관하여 수집된 증거는 위법수집증거로서 증거능력을 인정할 수 없다[마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점(전주지방법원 군산지원 2020고단769 사건)].

나. 사실오인 주장

피고인이 매매 · 투약 · 수수 · 소지하였다는 필로폰은 일반적으로 알려진 성능을 갖추지 못한 것이므로, 이를 마약류관리에 관한 법률에서 정한 '마약류'로 볼 수 없다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실오인 잘못이 있다[각 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점.

다. 심신미약 주장

이 사건 범행 당시 피고인은 정신질환 등으로 심신미약 상태에 있었다.

라. 양형부당 주장

원심의 형(징역 4년 등)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 관한 판단

1) 관련 규정

체포영장에 관한 형사소송법 제200조의6은 구속영장집행의 절차에 관한 형사소송법 제85조를 준용하도록 규정한다. 이에 따르면, 경찰관이 체포영장을 집행할 때에는 피의자에게 반드시 체포영장을 제시해야 한다. 경찰관이 체포영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피의자에게 범죄사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 체포영장을 집행할 수 있지만, 집행 완료한 후에는 신속히 피의자에게 체포영장을 제시해야 한다.

2) 공무집행이 적법했던 점경찰관이 체포영장 소지 없이 피고인에 대한 체포절차에 착수하였고, 이후 피고인에게 이를 제시하지 않았던 사실은 인정된다. 하지만 원심에서 판시한 사정과 함께 원심 및 당심에서 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 이 부분 주장을 받아들일 수 없고, 달리 체포 과정의 불법성을 인정할 만한 증거나 정황을 찾을 수 없다.1)

가) ① 당시 피고인에 대해서는 적법한 절차에 따라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(비밀준수등) 범행에 관한 체포영장이 발부된 상태였다. ② 원심에서 판시한 것(원심판결 9쪽 2행~13행)처럼 경찰관이 체포영장을 근거로 피고인에 대한 체포절차에 착수하게 된 경위와 과정, 당시 정황을 촬영한 영상 내용에 비추어 볼 때,2) 이 사건은 '경찰관이 적법하게 발부된 체포영장을 소지할 여유 없이 우연히 그 상대방(피고인)을 만난 경우'로서(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도2349 판결 등 참조), 경찰관이 체포영장 제시 없이 체포영장을 집행할 수 있는 '급속을 요하는 때'에 해당한다.

위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건에서 문제 되는 '경찰관이 체포영장 제시 없이 피고인을 체포하려고 시도하였던 행위'는 형사소송법 제200조의6, 제85조 제3항 에 따른 적법한 공무집행으로 보아야 한다.

나) 당시 경찰관은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(비밀준수등) 범행에 관한 체포영장을 근거로 체포절차에 착수하였으나, 그 과정에서 피고인이 거칠게 반항하면서 경찰관에게 상해를 입히는 범죄를 추가로 저지르자, 피고인을 별도 범죄인 '특수공무집행방해치상'으로 현행범인 체포하였던 것이다. 이와 같이 경찰관이 체포영장에 기재된 범죄사실이 아닌 새로운 범죄사실(특수공무집행방해치상)을 근거로 피고인을 현행범인 체포하였고, 현행범인 체포에 관한 제반 절차도 준수하였던 이상, 경찰관의 피고인에 대한 체포 및 그 이후 절차에 잘못이 있었다고는 볼 수 없다. 경찰관이 형사소송법 규정을 회피하기 위해 체포하는 범죄사실과 체포절차를 변경했던 것으로도 보이지 않는다.

다) 형사소송법 제200조의6, 제85조 제4항은 체포영장에 의하지 않는 불법체포를 방지하는 한편, 체포 이후 인신구속에 관한 피의자의 절차적 권리를 보장하려는 데 그 취지가 있다. 해당 규정은 '체포영장의 집행 완료'를 그 제시 요건 또는 제시 시점으로 정한다.

결국, 체포영장에 의한 체포절차가 착수된 단계에 불과하였고, 경찰관의 피고인에 대한 체포가 체포영장과 관련 없는 범죄사실(특수공무집행방해치상)을 근거로 별도의 절차(현행범인 체포)에 따라 진행되었던 이상, 사후에 경찰관이 집행 완료에 이르지 못한 체포영장을 피고인에게 제시하지 않은 것이 위 규정의 취지나 문언에 명백히 반하는 것으로는 단정하기 어렵다.

라) 공무집행의 적법성 여부는 행위 당시를 기준으로 보아야 한다. 설사 피고인 주장과 같이 이 사건의 경우에도 경찰관에게 사후 영장제시의무가 있다고 보더라도, 그 전에 있었던 '경찰관이 체포영장을 근거로 피고인을 체포하려고 시도했던 행위' 자체가 소급하여 위법한 것으로 평가된다고는 볼 수 없다. 또한, 이와 같은 사후 영장제시는 '체포 완료 후에도 해당 피의자를 계속 인치 또는 구금할 수 있는지'와 관련된 것인데, 당시 경찰관은 적법하게 이루어진 현행범인 체포에 따라 피고인을 계속 인치 또는 구금할 수 있었다.

마) 전주지방법원 군산지원 2020 고단769 사건의 경우, 앞서 본 것처럼 피고인을 특수공무집행방해치상 범행으로 현행범인 체포한 행위와 그 이후 절차에 잘못이 있다고는 보기 어렵다. 따라서 적법한 체포 이후에 압수·수색·검증 등 증거수집 절차가 진행되었으므로, 해당 증거를 위법수집증거로 볼 수 없다.

피고인 주장과 같이 체포 완료 후의 절차에 일부 하자가 있더라도, ① 경찰관이 피고인을 체포하게 된 경위와 과정, ② 현행범인 체포 과정에서 잘못은 없었던 점, ③ 경찰관이 피고인 소지품에서 일회용 주사기 등을 발견하게 된 경위와 과정, 4 이후 경찰관이 적법하게 발부된 압수·수색·검증영장에 따라 증거를 수집하였던 점 등에 비추어 볼 때, 그 증거능력을 배제하는 것이 오히려 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려는 취지에 반하는 것으로 평가된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조).

나. 사실오인 주장에 관한 판단

피고인은 원심에서도 이와 같은 취지로 주장하였지만, 원심은 여러 사정을 들면서, 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다. 원심에서 판시한 사정, 특히 ① 피고인이 원심법정에서 이 부분 공소사실을 모두 자백하기도 했던 점, ② 전주지방법원 군산지원 2020고단574 사건 수사 과정에서 수집된 9~11㎝가량의 피고인 모발을 3㎝씩 절단하여 검사한 결과, 모발 전체에서 메트암페타민 양성 반응이 있었던 점,3) ③ 전주지방법원 군산지원 2020고단769 사건 수사 과정에서 수집된 피고인의 모발, 피고인 소지 주사기 등에서도 메트암페타민 양성 반응이 있었던 점,4) 4 피고인에게 교부하였던 김영진의 진술과 서로 주고받은 전화통화 내역, ⑤ '기분이 좋지 않았다'거나 '몸이 좋지 않았다'는 등 여러 차례 필로폰을 투약한 후 피고인이 보였던 일관된 반응과 태도 등에 비추어 볼 때, 피고인의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다.

다. 심신미약 주장에 관한 판단

피고인이 이 사건 범행을 저지른 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인 행동, 범행 후 정황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 범행 당시 피고인이 정신질환 등으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

특히 ① 피고인이 이 사건 이전에 정신과 치료를 받았거나 상담을 받았던 적이 없는 점, ② 피고인이 이 사건 이전에 정신질환 등으로 인해 정상적인 생활이 불가능했다거나 현저히 곤란했다고 볼 만한 정황도 없는 점, ③ 피고인이 수사기관에서 이 사건 범행 내용과 경위에 관하여 자세히 진술했던 점, 4 피고인이 당심법정에서 보인 태도나 진술 내용 등에 비추어 보더라도 그렇다.

라. 양형부당 주장에 관한 판단

원심과 당심의 양형 조건에 별다른 변화가 없다. 이와 같이 원심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우, 항소심 법원으로서는 원심의 양형을 존중할 필요가 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

① 피고인이 피해 경찰관을 위해 일부 금액을 공탁하였던 점, ② 건강이 좋지 않은 피고인의 부모가 피고인을 위해 직접 법정에 방청하거나 탄원서를 제출하는 등 피고인의 가족관계에 참작할 만한 사정이 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있긴 하지만, 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고는 단정하기 어렵다.

① 피고인이 위험한 물건인 자동차를 운전하는 방법으로 공무집행 중인 경찰관에게 위해를 가하였는데, 이는 자칫 중대한 결과로 이어질 수 있는 것인 점, ② '피고인이 필로폰을 투약·소지하였다'는 범죄사실로 실형을 선고받은 전력이 있는데도 그 누범기간에 이 사건 범행을 저질렀던 점, ③ 앞서 본 감정 결과 등에 비추어 볼 때, 피고인이 필로폰을 투약한 기간이나 양이 상당했던 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 일부 범행에 대해서는 자신의 잘못을 인정하거나 뉘우치지 않는 점, ⑤ 피고인의 범죄 전력을 통해 추단할 수 있는 준법의식의 결여 정도 등에 비추어 볼 때 그렇다.

위와 같은 사정을 포함하여 피고인의 나이와 직업, 환경, 범행 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건, 법정형과 처단형의 범위 등에 비추어 볼 때, 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고는 보기 어렵다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.5)

판사

재판장판사김성주

판사김봉원

판사조찬영

주석

1) 체포 당시 경찰관이 피고인에게 고지한 내용, 피고인이 이미 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(비밀준수등) 범행으로 수사가 진행 중임'을 알았던 점, 해당 범죄에 관하여 피고인이 수사기관의 출석 요구에 불응한 내용과 경위, 체포 경위와 피고인의 불응 정도, 체포 당시 피고인이 '체포영장이 이 부분 범행과 관련된 것임'을 알고 경찰관에게 해당 내용을 설명하려고 했던 정황 등에 비추어 볼 때, 경찰관의 고지 절차에 하자가 있었다고도 보기 어렵다.

2) 전주지방법원 군산지원 2020고단305 사건 증거기록 75쪽, 233쪽에 편철된 CD

3) 전주지방법원 군산지원 2020고단574 사건 증거기록 326쪽

4) 전주지방법원 군산지원 2020고단769 사건 증거기록 79쪽~87쪽, 96쪽~97쪽

5) 원심판결 중 ① 판시 범죄사실 제3항에 관한 해당법조 부분(원심판결 7쪽 9행~10행의 "각 마약류관리에 관한 법률")은 "각 구 마약류관리에 관한 법률(2019. 12. 3. 법률 제16714호로 개정되기 전의 것)"의, ② 8쪽 11행의 "0.18그램"은 "0.28그램"의 오기로 보인다. ③ 주문에서 몰수한 증 제1 내지 6호(전주지방검찰청 군산지청 2020년 압 제276호)는 전주지방법원 군산 지원 2020고단769 사건 증거기록 30쪽에 기재된 것이다.

심급 사건

-전주지방법원 2020.12.17.선고 2020고합212

광주고등법원 전주재판부 2021.4.7.선고 2021노7

-대법원 2021.6.24.선고 2021도4648

참조조문