가. 강도상해교사죄의 공소사실을 공소장변경절차 없이 공갈교사죄로 인정할 수 있는지 여부(소극)

강도죄와 공갈죄는 죄질을 달리하므로 강도상해교사죄의 공소사실을 공소장변경절차 없이 공갈교사죄로 처단할 수 없다.

형사소송법 제298조

대법원 1968.9.19. 선고 68도995 판결(집16③형13)

피고인

피고인

변호사 박남룡 외 1인

광주고등법원 1992.11.20. 선고 90노257 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대

1. 이 사건 공소장의 기재에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1989.3.15. 피해자 오 영의 부친인 공소외 망 오병인에게 금 33,900,000원의 채권이 있는 원심 상피고인 에게 제1심 상피고인 등 해결사 4인을 소개시켜 주고 그들에게 원심 상피고인이 피해자로부터 받을 돈이 금 90,000,000원이 있는데 피해자를 여관으로 납치하는 등 어떤 식으로라도 그 돈을 받아주면 금 16,000,000원을 주겠다고 하고, 그달 16. 피해자로부터 금 90,000,000원을 주겠다는 자필위임장을 받아 주면 공소외 박천석으로부터 금 90,000,000원을 받아서 금 16,000,000원을 주겠다고 하고, 그달 18. 피해자가 참석할 예정인 결혼식장과 자동차번호를 알려 주면서 요령껏 피해자를 납치하여 수단 방법을 가리지 말고 돈을 받으라고 하여, 제1심 상피고인 등으로 하여금 피해자를 여관으로 납치, 감금하여 금원을 강취할 것을 마음먹게 하고, 제1심 상피고인 등은 그 달 18. 19:30경 피해자를 납치하여 그때부터 그달 20. 18:00경까지 로얄장여관, 영화온천장여관 등에서 피해자를 감금하면서 구타하여 피해자의 반항을 억압하고 피해자로부터 수표 13매 도합 액면 금 21,000,000원 상당을 강취하고 이로 인하여 피해자에게 전치 약 10일 간을 요하는 좌수지 제5지 자상을 가하도록 하였다는 것으로서, 그 주요사실은 "금원을 강취하도록 교사하였고 피교사자도 수표를 강취하고 상해를 가하였다"는 것이다.

2. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 강도상해 및 특수감금을 할 것까지를 교사하지는 아니하였다고 보고 사실오인을 주장하는 원심변호인들의 항소이유를 받아들여 원심판결을 파기하고서 감금행위와 공갈행위를 교사한 사실은 인정할 수 있고, 이는 공소장의 변경 없이 심판할 수 있는 범위내의 것이라고 판단하여 제1심 상피고인 등으로 하여금 위 위임장을 갈취할 것을 마음먹게 하여, 제1심 상피고인은 길이 20㎝의 과도를 들고 피해자의 머리를 1회 때리며 부르는 대로 위임장을 쓰라고 하고 공소외 1은 자기가 원심 상피고인으로 부터 채권회수를 위임받았으니 위임장을 쓰라고 강요하여 피해자로부터 위 박천석에게서 피해자의 출자금 이익지분 중 금 90,000,000원을 지급받을 수 있는 내용의 위임장을 쓰게 하여 이를 갈취하게 하고, 계속하여 공소외 1, 2, 3은 피해자가 밖으로 나가지 못하게 감시를 하고, 다시 같은 달 19. 12:00경 피해자를 영화온천장여관 2층으로 끌고가 같은 달 20. 19:00경까지 제1심 상피고인 등이 감시하며 감금하게 한 것이라고 인정하였다.

3. 그러나 강도죄와 공갈죄는 그 죄질을 달리하는 것으로서 위 1항과 같은 강도상해교사죄의 공소사실을 공소장변경절차 없이 2항과 같은 공갈교사죄로 처단할 수는 없다고 볼 것이므로, 원심의 위와 같은 조처는 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다고 아니할 수 없다 ( 당원 1968. 9. 19. 선고 68도995 판결 참조).

그러므로 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.