서울고법 1975. 5. 2. 선고 73노1446 제2형사부판결 : 상고

검사의 항소이유의 요지는, 일건기록에 비추어 피고인 1이 공소외 2명의의 매도증서 위임장을 위조하고 이를 행사하여 김해 김씨 종중소유인 본건 토지를 공소외 2명의로 소유권보존등기를 한 후 동 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로서 공정증서원본인 등기부에 불실의 기재를 하게 하여 이를 비치 행사케 한 사실 및 종중소유의 본건 토지를 타에 양도함으로서 종중에게 재산상 손해를 입혀 배임행위를 한 사실들을 충분히 인정할 수 있고, 또한 피고인 2의 본건 범죄사실을 넉넉하게 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 증거가 없음을 이유로 위 부분에 대하여 무죄의 판결을 한 것은 사실을 오인한 위법이 있다는 취지이고, 피고인 1의 항소이유의 요지는 동 피고인은 공소외 3 및 공소외 1의 제적초본을 위조하여 행사한 바 없음에도 불구하고 원심은 유죄로 인정함으로서 사실을 오인한 위법이 있다는 취지이다.

그러므로 먼저 피고인 1에 대한 검사의 항소이유에 대하여 판단한다.

일건기록에 비추어 피고인 1이 서울 영등포구 양재동 (지번 생략) 분묘지 884평을 공소외 2명의로 소유권보존등기한 후 동인명의의 허위의 매도증서 위임장을 위조하여 피고인명의로 소유권을 이전함으로서 공정증서원본인 등기부에 부실의 사실을 기재케하고 동 기소에 비치케함으로서 행사하고, 위 분묘지를 공소외 4에게 매도함으로서 배임한 사실에 부합하는 원심증인 공소외 2에 대한 증인신문조서 및 참고인 진술조서의 기재내용은 원심증인 공소외 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 증인신문조서의 기재내용에 비추어 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거없고, 도리어 공소외 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 증인신문조서의 기재내용과 원심 및 당심법정에서의 피고인 1의 진술을 종합하면, 피고인 1은 서울 영등포구 양재동 (지번 생략) 분묘지 884평이 자기소유라고 믿어왔는데 영등포구청에 비치된 토지대장에는 분묘지 소유자가 주소기재없이 공소외 2의 망조부 공소외 3(○경○)과 비슷한 공소외 10(○경○)으로만 기재되어 있고, 미등기된 사실을 알아내고, 1968.2.경 위 분묘지가 시제를 모시는 선조묘와 이름을 알 수 없는 묘가 100여기가 있어 김해김씨 종중원인 공소외 5, 6, 11, 12등에게 이를 종중소유로 찾아 등기되도록 하자고 제의하여 동인들의 찬성을 받고 그 사무처리를 위임받아 종중을 대표하여 피고인 1이 그 사무를 처리하게 되어 종중원인 공소외 2, 5, 6, 11, 12등은 각기 그 절차에 필요한 인감도장등을 피고인 1에게 맡긴 사실, 그러나 위 분묘지가 경부고속도로 부지로 일부 편입되게 되어 이를 매도하고 종중명의로 안양에다가 종중산을 매수하기로 위 종중원간에 합의하여 피고인 1은 그 종중의 대표자로서 위 사무를 처리함에 있어 이미 보관받은 공소외 2의 도장을 사용하여 동인 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 매도증서 위임장을 작성하여 종중대표인 피고인 명의로 소유권이전등기절차를 경료하여 공소외 4에게 이를 매도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

그렇다면 위 분묘지가 설사 피고인 1이나 공소외 2 또는 그들이 소속된 종중소유라 하더라도 공소외 2 명의의 매도증서 위임장 작성행위나 공소외 2 명의나 피고인 명의로의 소유권보존 내지 이전등기 및 그 매도행위는 위에든 문중사람들의 위임에 의한 정당한 사무처리범위내에서 한 행위라고 할 것이니(검사는 본건 토지가 위 종중소유라는 전제하에 공소를 제기하였을 뿐이 아니라 달리 공소외 2가외의 자의 소유라는 증거없고 피고인의 그 매도대금 처리행위부분에 관하여는 공소가 제기되지 아니하였다) 이점 검사의 사실오인의 주장은 받아들일 수 없다.

다음 피고인 1의 항소이유에 대하여 판단한다.

원심은 기록에 의하면 원심 상피고인 3이 피고인 1의 부탁을 받아 공모하여 1968.7.25. 영등포구청 신동출장소에서 공소외 1 및 공소외 3(○경○)의 제적부를 대출받아 제적초본용지란에 공소외 3(○경○)을 공소외 10(○경○)으로 고쳐 공소외 10(경) 및 공소외 1의 제저초본 각 2통을 작성하고 그곳에 있던(우 초본은 제호적원부와 상위무함)이란 인증인과 일자인(서울특별시 영등포구청장 공소외 14, 이란 명판인 구청장직인 및 피고인 2 사인등을 관계직원 몰래 이미 만든 위 각 제적초본에 각 압날하여서 위 구청장명의의 공문서인 공소외 10(경) 및 공소외 1이 제적초본 각 2통을 위조하고, 피고인 1이 동년 7.29.경과 7.31.경 영등포구청 지적계 및 영등포등기소에서 위와 같이 위조한 공소외 10(경) 및 공소외 1의 제적초본을 진정한 문서인 것처럼 담당직원에게 제출하여서 행사하였다고 인정하였는데 과연 원심 상피고인 3이 위와 같이 구청장 직인등을 도용하여 공소외 10(경) 및 공소외 1의 제적초본을 위조하였는가에 대하여 살펴보건대, 이에 부합하는 듯한 피고인 2의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 진술은 당심증인 원심 상피고인 3의 증언에 비추어 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거없고 도리어 당심증인 원심 상피고인 3의 증언, 피고인 1의 원심 및 당심에서의 진술, 원심감정인 공소외 15 작성의 감정서의 기재와 증 제9호( 공소외 3 제적초본 1통) 증 제10호( 공소외 1 제적초본 1통)의 각 기재내용을 종합하면, 원심 상피고인 3은 피고인 1과 공모하여 1968.7.25. 영등포구청 신동출장소에서 그 직원으로부터 공소외 10(경) 및 공소외 1의 제적부를 대출받아 제적초본용지 해당란에 공소외 3(경)을 공소외 10(경)으로 기재하고 나머지 기재사항은 제적부대로 기입하여 호적계장인 피고인 2에게 제출하여 피고인 2가 공소외 10(경)의 이름이 잘못 기재된 사실을 모르고서 위에든 바와 같은 인증인, 일자인, 명판인, 직인 및 사인등을 압날하여 공소외 1, 10(경)의 제적초본 각 2통을 작성하여 원심 상피고인 3에게 교부하여 원심 상피고인 3은 동년 7.29.과 7.31. 영등포구청 지적계 및 영등포등기소에 제출하여 행사한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

그렇다면 피고인 1과 공모한 원심 상피고인 3이 관계인장을 도용하여 영등포구청장 명의의 공문서인 공소외 10(경) 및 공소외 1의 제적초본 4통을 위조하였다고 인정한 원심판결은 결국 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법한 판결이라고 할 것이므로(따라서 허위공문서작성죄는 별론으로 하고 공문서위조죄나 공소외 1 제적초본의 위조공문서행사죄는 성립되지 아니한다) 피고인 1의 항소는 이유있다 할 것이다.

그러므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고 다시 동 피고인에 대하여 다음과 같이 판결한다. 피고인 1은 서울 영등포구 양재동 (지번 생략) 분묘지 884평이 자기소유라고 생각하고 있었는데, 영등포구청에 비치된 토지대장에는 소유자주소의 기재없이 공소외 3(○경○)으로만 등재된 미등기토지임을 발견하고 위 같은동 (이하 생략) 거주하는 김해 김씨 종중원인 공소외 2의 망조부가 공소외 10(○경○)이라는 것을 알아내어 토지대장상의 소유자주소를 보충한 후 토지대장등본을 교부받아 위 분묘지를 공소외 2 명의로 보존등기한 후 다시 피고인 명의로 이전하기로 결의하고 그 절차에 필요한 서류로 사용코자 1968.7.25경 원심 상피고인 3 행정서사사무실에서 원심 상피고인 3에게 등기절차를 의뢰하면서 공소외 2의 망조부의 성명과 토지대장상의 성명을 맞추기 위해 공소외 3(경)의 이름중 경(경)자를 경(경)으로 고쳐 공소외 10(경) 및 그의 아들 망 공소외 1의 제적초본 각 2통을 만들어 줄 것을 부탁하고 원심 상피고인 3은 승락하여 원심 상피고인 3은 같은날 영등포구청 신동출장소에 임하여 위 출장소직원으로부터 공소외 3(경)과 공소외 1의 제적부를 대출받아 제적초본 용지해당란에 공소외 3(경)을 공소외 10(경)으로 한 공소외 10(경)의 제적초본 2통을 대서작성하여 호적계장인 피고인 2에게 제출하여 그 내용이 진정한 것으로 잘못 믿은 동인으로 하여금 동 제적초본에 구청장 명판인 등 관계인장을 압날케하여 영등포구청장 명의의 공문서인 공소외 10(경)의 제적초본 2통을 작성하여 원심 상피고인 3에게 주어 피고인 1이 교부받음을 기화로 동년 7.29.경 영등포구청 지적계에서 위와 같이 위조한 공소외 10(경)의 제적초본 1통을 진정한 문서인 것처럼 위 분묘지소유자 주소신청서에 첨부하여 위 지적계직원에게 제출하여서 행사하고,

2. 동월 31경 영등포등기소에서 위조한 공소외 10(경)의 제적초본 1통을 진정한 문서인 것처럼 공소외 2 명의로 위 분묘지의 소유권보존등기 신청서류에 첨부하여 동 등기소직원에게 제출하여서 행사한 것이다.

증거를 살피건대 위 판시사실은

1. 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술부분

1. 당심증인 원심 상피고인 3의 법정에서 판시사실에 부합하는 취지의 증언 및 동인에 대한 원심에서의 피고인 신문조서중 판시사실에 부합하는 취지의 진술기재

1. 서울형사지방법원 제10단독의 제5차 공판조서중 증인 공소외 16, 17, 18, 19의 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 검사작성의 공소외 16, 17, 19에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 감정인 공소외 15 작성의 감정서중 판시사실에 부합하는 감정결과 기재

1. 압수된 공소외 10(경)의 제적초본 1통(증 제9호)의 현존등을 종합하면 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.

법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 각 소위는 형법 제229조 , 제227조 에 각 해당하는바, 위 두죄는 동법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 죄질과 범정이 중한 판시 1의 죄에 정한 형에 경합가중한 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 10월에 처하고 동법 제57조 에 의하여 원심구금일수중 100일을 위 형에 산입하고, 피고인은 본건 범행이 초범인 점등 정상을 참작하여 동법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 1에 대한 본건 공소사실중 판시 공소외 10(경)의 위조공문서행사의 점을 제외한 나머지 공소사실의 요지는 피고인 1은 농업에 종사하는 자인바, 서울 영등포구 양재동 (지번 생략) 분묘지 884평이 공소외 2, 5, 6, 11, 12 및 피고인 1, 동 김씨 종중소유의 분묘지임에도 영등포구청에 비치된 토지대장에는 분묘지소유자가 주소기재없이 공소외 3(경)으로 기재되어있고, 미등기임을 알아내고 1968.2. 경 공소외 5, 6, 11, 12등에게 위 분묘지가 토지대장에는 전혀 알 수 없는 공소외 3(경)소유로 되어있으니 이를 종중소유로 찾아 등기되도록 하자고 제의하여 동인들의 찬성을 받고, 그 사무처리를 위임받아 피고인이 동 종중을 대표하여 그 사무를 처리함에 있어 그 임무에 위배하여 자기의 이익을 도모코자 1968.7.25.경 영등포구 양재동 (지번 생략) 원심 상피고인 3대서소에서 원심 상피고인 3에게 위 양재동 (이하 생략)에 거주하는 공소외 2의 망조부 공소외 3(○경○)의 성명중 경(경)자를 영등포구청에 비치되어있는 위 토지의 대장상이 소유명의자 공소외 10(○경○)의 경(경)자에 맞춘 동인의 제적초본과 공소외 2의 망부 공소외 1의 제적초본 및 공소외 2의 호적초본을 각 2통씩 발급받아다 줄 것을 의뢰하여 원심 상피고인 3으로부터 그 부탁한대로의 공소외 10(경) 및 공소외 1의 각 제적초본, 공소외 2의 호적초본을 각 2통씩 발급받은 후 동년 7.29.경 원심 상피고인 3대서소에서 동인에게 의뢰하여 위 분묘지는 공소외 10(경)소유임에 틀림없다는 내용의 공소외 5 명의의 보증서, 공소외 2, 20 명의의 분묘지 소유자 주소신청서를 작성받아 이에 공소외 2, 6의 각 인감증명서, 공소외 2의 주민등록증, 동 분묘지의 미등기열람조서, 공소외 1, 10(경)의 제호적초본 및 공소외 2의 호적초본 각 1통을 첨부하여 이를 영등포구청에 제출하여 분묘지의 토지대장상 소유자 공소외 3(경)의 주소란에 주소를 양재동 (이하 생략)으로 보충기재케하여 이에 기하여 공소외 10(경)의 토지대장등본을 교부받은 후 행사할 목적으로,

1. 동년 7. 하순경 원심 상피고인 3사무실에서 동인으로부터 그 분묘지를 공소외 2가 피고인에게 매도한 양의 공소외 2 명의의 매도증서 및 동인 명의의 등기신청위임장등을 각 작성받아 동 각 문서의 동인 명의하에 피고인이 미리 공소외 2로부터 종중명의로 하는데 필요하다고 하여 받아가지고 있던 공소외 2의 인장을 각 압날하여 동 각 문서를 위조한 후,

2. 동년 7.30.경 서울시 중구 태평로 2가 (지번 생략) 공소외 21사법서사사무실에서 공소외 21에게 위 매도증서위임장, 토지대장등본, 공소외 1, 10(경)의 제적초본 및 공소외 2의 호적초본등을 교부하고 동 분묘지를 공소외 2 명의로 일단 보존등기한 후 피고인 명의로 이전등기신청할 것을 의뢰하여 동인으로 하여금 일건서류를 정리케 한 후 동년 7.31.경 동 문서를 진정이 성립한 것처럼 영등포등기소에 제출행사하여 그 정부지의 등기소공무원으로 하여금 토지등기부원본에 동 분묘지를 공소외 2 명의로 보존등기한 후 피고인 명의로 이전된 것으로 불실기재케하고 즉일 이것을 동소에 비치케하여 행사하고,

3. 동년 8.11.경 영등포구 양재동에서 이 분묘지를 공소외 4에게 금 2,475,200원에 매도하여 동액상당의 재산상 이득을 취득하고 이로 인하여 전시 공소외 2, 5, 6등 종중인에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고,

4. 1968.7.25.경 원심 상피고인 3행정서사 사무실에서 전시와 같이 위 분묘지가 토지대장상 공소외 10(경)으로만 기재되어 있고 주소가 누락 되어있어 이것을 보충하여 토지대장등본을 교부받아 위 분묘지를 공소외 2 명의로 보존등기하는데 사용코자 공소외 2의 망조부 성명은 공소외 3(○경○)임에도 토지대장상의 소유자 명의인 공소외 10(○경○)으로 고쳐 공소외 10(경) 및 동인의 아들 공소외 1이 각 제적초본을 각 2통씩 발급받아다 줄 것을 의뢰하여 원심 상피고인 3은 이를 수락함으로서 상호 공모하여

(주된 청구로서)

원심 상피고인 3은 직일 영등포구청 신동출장소에서 동 호적계장인 피고인 2에게 공소외 1, 3(경)이 제호적초본을 작성함에 있어 공소외 3(경)을 공소외 10(경)으로 고쳐써서 동, 각 초본을 작성하여 발급하여 줄 것을 요청하여 피고인 2는 이를 수락함으로서 상호 공모하여 동일 행사할 목적으로 피고인 2는 위 사무실에서 원심 상피고인 3에게 공소외 1, 3(경)의 제적부를 내주어 원심 상피고인 3은 공소외 3(경)을 공소외 10(경)으로 고쳐 쓴 공소외 1, 10(경)이 제적초본 각 2통을 대서작성하여 이를 피고인 2에게 주어 피고인 2는 자기사인으로 교합인을 날인하고 각 초본말미에 (우 초본은 제호적원부와 상이 무함)을 인증함의 인증인, 일자인 및 (서울특별시 영등포구청장 공소외 14)이란 명판인 동 구청장직인등을 각 압날하여 동 초본을 작성하여 동 초본이 마치 동 구청에 비치된 제적부 내용대로의 공소외 10(경) 및 공소외 1의 제적초본인 것같이 그 직무에 관하여 허위공문서를 작성하였다는 것이고,

(예비적 청구로서)

전시와 같이 피고인 1과 공모한 원심 상피고인 3이 1969.7.25.경 영등포구청 신동출장소에 임하여 피고인 2로부터 공소외 1, 3(경)의 제적부를 대출받아 제적초본용지 각 해당란에 공소외 3(경)은 공소외 10(경)으로 써서 공소외 1, 3의 제적초본 각 2통을 대서작성하여 관계직원 몰래 각 초본말미에 전시와 같은 인증인, 일자인, 구청장 명판인, 구청장직인 및 피고인 2 사인등을 압날하여 동 구청장 명의의 공문서인 공소외 10(경) 및 공소외 1의 제적초본 2통을 위조하고,

5. 전시와 같이 위조한 공소외 1의 제호적초본을 진정한 내용의 문서인 것처럼

(가) 1968.7.29.경 전시 1. 기재와 같이 토지소유자 주소신청서등에 첨부하여 그 정부지의 영등포구청 지적계직원에게 제출하여 행사하고,

(나) 동년 7.31.경 공소외 2 명의로 전시 분묘지의 보존등기신청서류에 첨부하여 영등포등기소에 제출하여 행사할 것이다 라고 함에 있다.

살피건대, 위 공소 제1사실의 사문서위조의 점, 제2사실의 공정증서원본불실기재, 동행사의 점, 제3의 배임의 점 및 제4의 예비적 청구인 공문서위조의 점은 이미 검사의 항소이유 판단에서 설시한 바와 같이 모두 그 증명이 없음에 귀착되고 나머지 위 공소 제4의 주된 공소부분에 대하여 먼저 피고인 1과 원심피고인 원심 상피고인 3이 피고인 2와 공모하여 허위내용의 공소외 10(경) 및 공소외 1에 대한 제적초본을 작성하였는가에 대하여 보건대, 이를 인정할 만한 아무런 증거없고 다만 원심판결 파기사유에서 설시한 바와 같이 공소외 10(경) 제적초본은 피고인 1과 공모한 원심 상피고인 3이 정부지의 공무원인 상피고인 2를 이용하여 허위내용의 공문서를 작성토록한 것에 불과하고 달리 증거없다. 그렇다면 공무원아닌 피고인 1등이 공무원인 피고인 2의 내용부지의 소위를 이용하여 허위내용의 공소외 3 제적초본을 작성한 소위는 허위공문서작성의 간접정범인 경우에 해당한다 할 것이고, 형법 제228조 의 경우이외에는 공무원자격없는 자의 공문서허위작성죄의 간접정범은 처벌하지 아니하는 것이 우리 형법의 취지로 해석함이 상당하다할 것이므로 피고인 1의 위 소위는 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당되고 또한 허위내용의 공문서인 공소외 1이 제적초본 2통을 행사한 점에 대하여는 이미 피고인 1의 항소이유 판단에 있어서 설명한 바와 같이 공소외 1의 제적부를 원심 피고인 원심 상피고인 3이 대출받아 제적부대로 제적초본 해당란에 기재하여 피고인 2로부터 관계인장을 압날받은 것이라고 인정되고 달리 그 내용에 허위가 있음을 인정할 만한 아무런 증거없어 이 부분은 범죄사실의 증명이 없음에 귀착된다할 것이다.

따라서 위 부분에 대한 검사의 공소는 모두 죄가 되지 아니하거나 그 증명이 없음에 귀착되어 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고하는 것이다.

다음 검사의 피고인 2에 대한 항소이유에 대하여 판단한다.

일건기록에 의하여 살피건대, 피고인 2가 원심 상피고인 3의 부탁을 받아 공소외 3(경) 및 공소외 1이 제적초본 각 2통을 작성함에 있어 공소외 3(경)의 경(경)자를 경(경)자로 바꾸어 제적초본 2통을 작성하는 등으로 공소외 10(경) 및 공소외 1의 허위의 제적초본을 작성함으로서 허위공문서를 작성하였다는 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 22 작성의 감정서의 기재는 원심증인 공소외 22에 대한 증인신문조서의 기재 및 원심감정인 공소외 15 작성의 감정서기재내용에 비추어 믿기어려우며 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거없다 할 것이니 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 검사의 항소이유는 이유없다 할 것이다.

그러므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인 2에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

이에 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

심급 사건

-서울형사지방법원 72고합1010

서울고등법원 1975.5.2.선고 73노1446 제2형사부판결 :

원심판결

-서울형사지방법원(72고합1010 판결)

참조판례

-1970.7.28. 선고 70도1044 판결

본문참조판례

-대법원 1970. 7. 28. 선고 70도1044 판결