가. 건축공사가 상당히 진척되어 완성부분이 도급인에게 이익이 되는 상태에서 도급인이 도급계약을 해제하는 경우의 법률관계

나. 건물의 완성부분이 도급인에게 이익이 되지 아니하고 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하지 않는다고 보아 계약해제의 소급효를 인정한 사례

가. 건축공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에는, 도급인이 도급계약을 해제하는 경우에도 계약은 미완성부분에 대하여서만 실효되고 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 완성부분에 상당한 보수를 지급하여야 한다.

나. 건물의 완성부분이 도급인에게 이익이 되지 아니하고 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하지 않는다고 보아 계약해제의 소급효를 인정한 사례.

가.나. 민법 제665조 , 제673조 나. 민법 제548조 제1항

가. 대법원 1989.2.14. 선고 88다카4819 판결(공1989,422) 1989.12.26. 선고 88다카32470,32487 판결(공1990,363) 1992.3.31. 선고 91다42630 판결(공1992,1419)

주식회사 만모수(일명:맘모스) 소송대리인 변호사 김기열

대전피혁공업주식회사 소송대리인 변호사 윤일영

서울고등법원 1992.6.19. 선고 91나61336 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1989.6.경 그의 소유인 맘모스호텔의 외벽수선공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 피고에게 공사대금 786,500,000원, 공사기간 1989.6.15.부터 같은 해 12.15. 선급금은 계약금액의 20%로 정하여 도급을 주고, 그 선급금으로 피고에게 합계 금 157,300,000원을 지급한 사실, 위 계약에서 준공기일을 1989.12.15.로 정한 것은 이 사건 건물이 백화점, 수퍼마켓, 호텔업에 주로 이용되는 건물이어서 연말 대목의 영업에 차질이 없도록 하려는 의도에서였던 사실, 이 사건 공사의 설계, 시공인허가, 준공의 책임은 피고가 지고 공사에 사용할 재료는 품질, 품명, 규격 등이 반드시 설계서와 일치하여야 하며 원고는 설계도서에 적합하지 아니한 시공부분에 대하여는 시정을 요구할 수 있고, 피고는 지체 없이 이에 응해야 하며, 피고가 준공일까지 공사를 완공하지 못하거나 피고의 귀책사유로 인하여 준공기일 내에 공사를 완공할 가능성이 없음이 명백하다고 인정될 경우에는 원고가 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있도록 약정한 사실, 피고는 위 계약에 따라 1989.10.12. 서울 동대문구청에 위 공사에 대한 건축계획심의신청을 하고, 같은 해 11.1.에야 건축허가서를 제출하여 같은 달 16. 건축허가를 받음으로써 같은 해 12.초에 이르러서야 이 사건 공사를 시작한 결과 준공기일인 1989.12.15.경까지는 공사의 5% 이하만을 마친 상태였던 사실, 그러한 상태에서 피고가 공사기한 연장요청을 하자 원고는 구정 대목이라도 놓치지 않으려는 생각에서 준공기일을 음력설인 1990.1.27. 이전인 1990.1.20.까지로 구두합의에 의하여 연장한 사실, 그런데 피고는 1일 5 내지 9명의 인원만을 투입하여 느린 속도로 공사를 진행하여 위 연장기일이 도래하자 원고는 일부공사라도 빨리 마치려는 생각에서 1990.1.20. 피고와 이 사건 공사의 범위를 호텔의 전면과 좌, 우측면의 수리공사만으로 감축하고, 전체공사의 약 40%에 해당하는 위 후면의 보수공사는 일정기간 보류하며, 그 공사대금도 397,705,270원으로 감축하고 공사기간은 1990.1.31.까지로 연장키로 합의한 사실, 그러나 위 연장기간에도 피고는 구정 등이 끼어 있었던 탓으로 인부를 구하지 못하여 공사를 거의 하지 못하였던 사실, 한편 피고는 이 사건 공사를 함에 있어서 원고의 승인을 받지 아니한 채 앵커를 시방서보다 작은 규격의 것을 사용하고, 찬넬과 바 사이를 용접처리하게 되어 있음에도 일종의 나사인 비스를 사용하여 부착하였으며, 그와 같이 공사를 함에 있어서도 볼트 50개 및 비스 71개를 필요량보다 덜 부착하였던 사실, 이에 원고가 구두로 위와 같은 시공상의 잘못을 시정하여 줄 것을 요구하다가 1990.1.29. 피고에게 시정통고서를 보내어 외벽수선공사중 발생한 부실공사와 도면 내용과 시공상의 차이에 대한 시정을 요구하였으나 피고는 종전 방식에 의한 공사마저 연장된 준공기일인 1990.1.31.까지 마치지 못한 채 같은 해 2.2.과 같은 달 5. 작업자를 현장에 다시 투입하여 종전의 방식대로 공사를 계속하면서 종전 방식대로의 공사를 계속할 의사를 비추고 공시기일을 1990.2.28.까지 다시 연장해 달라는 요청을 하자 원고는 1990.2.9. 위와 같은 규격미달 자재의 사용, 시방서와 다른 공사의 시행 기일 내 공사의 미완성을 이유로 이 사건 공사계약을 해제한다는 통고를 한 사실, 위 계약해제 당시 공사의 진척도는 건물 전면과 우측면의 각 창문 위벽과 밑벽에는 알루미늄 판넬 치장이 되어 있고, 그 밖의 부분은 기초작업인 앵글의 부착만 이루어진 상태였으며, 좌측면과 공사가 보류된 후면에는 아무런 공사도 되어 있지 않았던 사실을 인정하고, 이 사건 공사계약은 적법히 해제되었다고 판단하였다.

2. 원고와 피고 사이의 이 사건 건설도급계약의 계약내용을 정한 갑 제2호증(공사하도급계약조건)에 의하면, 도급인인 원고의 도급계약 약정해제에 관한 조항인 제23조 제1항은 “갑(도급인)은 을 (수급인)이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다”고 규정하고, (1) 정당한 이유 없이 약정한 착공기일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니한 경우, (2) 준공기일까지 공사를 완공하지 못하거나 “을”의 귀책사유로 인하여 준공기일 내에 공사를 완공할 가능성이 없음이 명백하다고 인정될 경우, (3) 제5조의 규정(“을”의 재하도급금지에관한규정)에 위반한 경우, (4) 기타 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우를 들고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 전항과 같은 사실인정이나 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 건설도급계약은 민법상의 일반도급계약과는 다른 여러 가지 특성을 가지고 있음은 사실이고, 그리하여 당원은 건설도급계약이 중도해제되는 경우 이미 시공한 부분에 대한 소급효를 일정한 범위안에서 제한하는 견해를 취해오고 있는바( 당원 1986.9.9. 선고 85다카1751 판결 ; 1989.2.14. 선고 88다카4819 판결 ; 1989.4.25. 선고 86다카1147 판결 ; 1989.12.26. 선고 88다카32470,32487 판결 ; 1992.3.31. 선고 91다42630 판결 등 참조), 이와 같은 건설도급계약의 특성상 그 약정해제사유나 그 효과도 합목적적으로 제한 해석하여 건설도급계약이 중도에 종료되는 것을 가급적 막아야 하고, 도급인과 수급인과의 이해관계를 합리적으로 조정하여야 한다는 논지는 수긍되는 점이 없는 것은 아니나, 위의 약정해제사유에서 말하는 “정당한 이유 없이”나 “귀책사유로 인하여” 또는 “위반하여”의 의미를 “수급인의 고의나 중대한 과실이 있는 경우”로 제한적으로 해석하여야 한다는 논지나, 고의에 의한 경우가 아니라면 해제할 수 있는 범위를 기시공부분을 제외한 나머지 미시공부분에 한정하여야 한다는 논지는 받아들일 수 없다.

4. 따라서 원심이 이 사건 공사계약이 약정상의 해제사유에 해당함을 이유로 적법하게 해제되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

1. 건축공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에는, 도급인이 그 도급계약을 해제하는 경우에도 그 계약은 미완성부분에 대하여서만 실효되고 수급인은 해제한 때의 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 완성부분에 상당한 보수를 지급하여야 한다 는 것은 당원의 견해이다. (위 판례 참조)

그러므로 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되지 않는 경우에는 위의 견해가 그대로는 적용될 수 없다고 할 것이고, 도급인이 완성된 부분을 바탕으로 하여 다른 제3자에게 공사를 속행시킬 수 없는 상황이라면 완성부분이 도급인에게 이익이 된다고 볼 수 없을 것이므로, 건물외벽의 수선을 내용으로 하는이 사건 공사계약에 무조건 소급효를 제한하는 위의 견해의 결론만을 적용할 수는 없다 할 것이다.

2. 한편 위에서 본 갑 제2호증의 제23조 제4항에 의하면, 도급인이 그 제1항에 의하여 계약을 해제 또는 해지한 경우에는 기성부분 검사를 필한 공사를 기성부분으로 인수한 때에는 당해 부분에 상당하는 대가를 수급인에게 지급한다고 되어 있는바, 이는 기성부분이 도급인에게 이익이 되는 경우라 할 것이므로 오히려 이 계약조항을 위에서 본 견해를 구체화한 것으로 해석할 수 있을 것이다.

3. 더구나, 기록에 의하면 원고는 당초 이 사건 완성부분이 원고에게 이익이 되지 못한다고 주장하여 이에 상응한 보수의 지급의무가 없음은 물론, 오히려 그 철거로 인한 원상회복비용을 감정하고 감정가액인 금 26,992,990원도 아울러 청구하였다가 원심 변론종결 이후에야 이 부분 소를 취하하였음을 알수 있고, 피고도 원심에 이르기까지 계약해제가 부적법하다고만 주장하였을 뿐, 완성부분이 원고에게 이익이 된다거나 그 부분에 대한 보수청구권이 있다고 주장한 것은 아니다.

그리고 원심증인 신수정은 기성공정 30% 정도는 원고에게 하등의 경제적 이익이 없고 오히려 추락할 위험이 있어 이를 철거해야 한다고 증언하고 있는바, 이러한 부실한 기성공사부분을 원고가 인수할 수 없는 상황이라면 이는 원고에게 이익이 된다고 할 수 없으며, 원고가 공사중단 이후 사업계획을 변경하여 기존건물을 헐어내고 새로운 건물을 지으려고 한다면(을 제5호증, 1991.7.6. 자 신문기사) 기성공사부분은 원고에게 무익한 것이 될 것이다.

4. 또한 이 사건 건물외벽치장공사의 개요는 철골구조 바탕에 알미늄 판넬로써 마무리하는 것이고, 공사진행 현황은 건물전면과 좌측면의 각층 창문 상하벽체는 철골바탕에 알루미늄 판넬이 치장되어 있고, 나머지 부분은 바탕 철골만이 부분적으로 부착되어 있는 상태라는 것이어서(감정서, 현장사진), 원상회복을 위하여 부착된 알루미늄 판넬 또는 바탕철골을 철거하더라도 기존건물 자체에는 어떠한 구조적 변화나 가치의 저하를 가져온다고 볼 수 없으므로, 이로 인하여 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 된다고 보기도 어렵다.

5. 따라서 원심이 이 사건 계약의 해제에 소급효를 인정한 조처는 정당하고, 더구나 피고는 원심에서 계약해제권의 범위나 그 효력의 제한 및 기성공사부분에 대한 보수청구권의 존재에 관하여는 아무런 주장, 입증을 하지도 않았으므로, 당심에서 원심의 위와 같은 조처를 공격하는 논지는 받아들일 수 없다. 논지도 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.