가. 채권자와 건축주가 신축중인 연립주택에 관하여 채권담보목적의 매매계약을 체결한 후 분양대금으로써 채권에 충당하기로 한 약정에 터잡아 분양된 건물에 관한 채권자의 담보권은 분양대금이 채권에 충당되지 않았다 하여도 소멸하는지 여부(적극)

나. 위 "가"항의 약정이 해제된 경우 그 이전에 분양받은 자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

가. 채권자와 건축주가 신축중인 연립주택에 관하여 채권담보의 목적으로 매매계약을 체결한 후 이를 타에 분양하여 분양대금으로써 채권에 충당하기로 약정하고 이에 기하여 분양이 이루어진 경우 위 약정은 담보권의 실행방법에 관한 특약으로 볼 수 있고, 위 약정에 터잡아 분양된 건물에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 이에 대한 양도담보계약은 소멸하였다고 봄이 옳고, 분양대금이 약정대로 채권자의 채권에 충당되지 않았다 하여도 이는 채권자와 건축주 사이에 정산하여야 할 사항에 지나지 않는다.

나. 민법 제548조 에 의하여 계약해제의 효과로서 원상회복의무가 있어도 제3자의 권리를 해하지 못하므로 위 "가"항의 약정이 해제되었다 하더라도 채권자는 해제 이전에 분양받은 자의 권리를 부인할 수 없다.

가. 민법 제372조［양도담보］ 나. 민법 제548조

원고 1 외 3인

피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김홍균

서울고등법원 1992.4.29. 선고 91나55775 판결

원심판결중 원고 1의 피고 3에 대한 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 1, 피고 2, 피고 4의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 같은 피고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

1. 원심판결이유에 의하면 원심은

가. 이 사건 건물은 소외 주식회사 세연주택(이하 소외 회사라고 한다)으로부터 원고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고, 그중 원심판결의 별지목록 제2기재 건물(이하 제2건물이라고 한다)은 원고 3 명의로, 제3건물은 원고 2 명의로, 제5건물은 원고 4 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 확정하고,

나. 소외 회사의 채권자인 원고 1이 다른 채권자들과의 약정으로 그들이 담보로 제공받은 소외회사가 신축중인 연립주택을 분양하여 그 대금으로 위 연립주택의 완공을 위한 자금으로 지원하기로 하였는데, 피고들은 위 약정에 터잡아 위 연립주택 중 각 그 점유하는 이 사건 건물을 소외 회사 또는 그 채권자들로부터 분양 또는 임차한 사람들로서 정당하게 점유하고 있다는 피고들의 주장에 대하여, 소외 회사가 이 사건 연립주택을 건축하던 중 그 자금을 원고 1로부터 차용하여 왔는데, 1982.7.29. 같은 원고에 대한 합계금 150,000,000원의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 연립주택 중 27세대에 관하여 매매계약을 체결하고, 위 연립주택이 완공되어 은행융자금 및 분양대금을 받아 위 채무를 변제하면 위 매매계약을 무효로 하고, 만일 일부만 변제될 경우에는 그 변제비율에 따라 위 담보를 일부 해제받기로 하되 담보해제되지 않은 잔여세대에 대하여는 같은 원고가 이를 임의로 처분하여 그 변제에 충당하기로 약정한 사실과, 소외회사의 이 사건 연립주택의 건축공사 및 분양이 원활히 진척되지 아니하자 같은 원고와 이 사건 연립주택 부지의 대표인 소외 1, 다른 일반 채권자들 대표인 소외 2 등은 1983.9.13. 자금난으로 공사진행이 어려운 이 사건 연립주택의 공사진척을 위하여 그들이 담보로 잡은 62세대를 일반 분양함에 있어 분양매매대금으로 입금되는 계약금을 은행에 예금하였다가 공사자금 지원이 필요하면 그 돈에서 지출하고, 중도금 및 잔금과 소외 회사의 공사자금이 여유가 있으면 그 예치한 계약금을 그들이 그 각 채권액의 비율로 반환받기로 약정한 사실, 이에 따라 채권자 대표인 위 소외 2 및 소외 3 등이 그 분양사무를 위임받아 소외 회사 명의로 이 사건 연립주택에 대하여 일반 분양광고를 하여 이 사건 연립주택중 제1건물은 피고 3이 같은해 9.16.에, 제2건물은 피고 2가 같은해 10. 15.에, 제3건물은 피고 1이 같은해 10.13.에 각 분양받고, 피고 4는 제5건물을 임차한 사실을 인정할 수 있으나, 같은 원고의 위와 같은 약정사실만으로는 같은 원고가 위 양도담보계약에 따른 권리를 포기하였다거나 행사하지 않기로 약정한 것이라고 단정할 수 없고, 오히려 같은 원고 및 위 채권자 대표들은 그 채권을 변제받기 위한 방법으로 각자의 담보권 실행을 보류하고 그 분양대금으로 채권변제에 충당하기로 하였으나 그 분양이 제대로 되지 않았을뿐 아니라 일부 분양된 것마저 소외 회사가 계약금 외에 중도금까지 위 채권자들에게 교부하지 않는 등 분쟁이 생김에 따라 그 분양사무가 중단되기에 이르러, 위 채권자 대표들은 위와 같은 분양에 의한 채무변제약정을 해제하기로 결정하였고, 같은 원고는 같은 해 10. 5. 위 분양사무를 맡은 소외 3 및 소외회사에 대하여 그 약정을 해제하는 통고를 한 것이므로, 같은 원고가 위 담보권을 포기하고 따라서 소외 회사등이 적법히 피고들에게 분양 또는 임대하였음을 전제로 하는 피고들의 주장은 이유 없다고 배척하고,

다. 원고 3, 원고 2, 원고 4 명의로 마쳐진 위의 소유권이전등기가 원고 1과 통정하여 허위로 마쳤다는 피고들의 주장은 증거가 없다는 이유로 배척하였다.

2. 원고 1의 청구부분에 대하여 본다.

가. 원심이 인정한 바와 같이, 1983.9.13. 원고 1 등 채권자들이 건축주인 소외 회사와 채권담보의 목적으로 매매계약을 체결한 바 있는 건물을 일반분양하여 그 분양대금으로써 채권에 충당하기로 하는 약정이 이루어 졌고, 이에 따라 소외회사 명의로 분양광고를 하였으며, 이에 터잡아 피고 3이 이 사건 건물을 분양받았다면, 위의 약정은 담보권의 실행방법에 관한 특약으로 볼 수 있고, 적어도 위의 약정에 터잡아 분양된 건물에 관한 원고 1의 담보권은 이미 실행되어 이에 대한 양도담보계약은 소멸하였다고 보는 것이 옳을 것이고, 그 분양대금이 위 약정대로 같은 원고의 채권에 충당되지 않았다고 하여도 이는 같은 원고와 소외 회사간의 정산하여야 할 사항에 지나지 않는다고 보아야 할 것이다.

따라서 원심이 위 약정사실만으로는 같은 원고가 위 양도담보계약에 따른 권리를 포기하였다거나 행사하지 않기로 약정한 것이라고 단정할 수 없다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.

그리고 같은 원고가 위와 같은 약정을 하여 건물의 분양에 동의를 한 이상, 그 분양은 같은 원고의 의사에 따른 것이라고 볼 것이므로, 그 후 같은 원고가 이 분양건물에 관한 소유권이전등기를 마치었다고 하더라도 같은 원고로서는 이를 분양받은 자의 매수인으로서의 권리를 부인할 수 없다고 보아야 할 것이다.

나. 민법 제548조 에 의하여 계약해제의 효과로서 원상회복의무가 있으나 제3자의 권리를 해하지 못하는 것이다. 따라서 위 약정이 원심판시와 같이 해제되었다고 하더라도 그 해제 이전에 분양받은 권리는 보호받아야 함이 마땅하다.

원심이 인정한 사실에 의하더라도 위 약정해제의 의사표시는 1983.10.5.에 소외 회사 등에 통고되었고, 피고 3은 그 이전인 같은 해 9.16. 제1건물을 분양받았다는 것이므로, 원고 1로서는 피고 3의 그 분양자로서의 권리를 부인할 수는 없다 할 것이다.

3. 원고 2, 원고 3, 원고 4의 청구부분에 대하여 본다.

사정이 위와 같다고 하여도 피고 2, 피고 1, 피고 4가 점유하고 있는제2, 3, 5의 건물은 원고 1이 원고 3, 원고 2, 원고 4에게 각 처분하여 소유권이전등기가 되었으므로, 그 등기가 무효로 되지 않는 한 위의 피고들은 이를 전득한 위의 원고들에게 그 분양자 내지는 임차인으로서의 지위를 주장할 수 없다.

4. 따라서 논지는 원고 1의 피고 3에 대한 제1건물에 관한 청구가 부당하다고 주장하는 범위안에서 이유 있다.

제2점에 대하여

기록에 의하면, 제2, 3, 5 건물에 관한 원고 3, 원고 2, 원고 4 앞으로의 소유권이전등기가 원고 1과 위 원고들이 통정하여 한 허위의 의사표시에 터잡아 한 것이기 때문에 무효라는 피고들의 주장사실을 인정하지 아니한 원심의 조처가 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고, 거기에 판결에 영향을 미친 증거판단의 유탈이 있다고 할 수도 없다.

소론의 증거에 의하여도 이 사건 각 건물에 관하여 원고 3, 원고 2, 원고 4 앞으로 소유권이전등기가 된 이후에 원고 1을 채무자로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다고 인정되지는 아니하며, 피고들이 주장하는 나머지 사실만 가지고서 이 사건에서 위 원고들 앞으로 된 등기가 통정허위표시에 기한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 논지는 이유가 없다.

그러므로 원심판결중 원고 1의 피고 3에 대한 청구부분을 파기환송하고, 나머지 피고들의 상고는 기각하며 상고기각 부분의 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.