가. 종중의 과반수 이사가 총회소집요구를 하고 후에 회장과 사망이사를 제외한 이사 전원이 모인 이사회에서 총회소집에 관한 결의를 한 경우 위 소집요구가 총회결의의 무효 내지 부존재사유로 될 총회소집절차의 중대한 하자에 해당하는지 여부(소극)

나. 종중대표자가 외국에 이주하였다는 사유만으로 대표권을 상실하는지 여부(한정소극)

가. 종중의 부회장을 포함하여 과반수의 이사가 총회소집요구를 하고 그 후에 회장과 사망이사를 제외한 이사 전원이 모인 이사회에서 총회소집에 관한 결의를 하였다면 그 소집요구는 이사회가 한 것과 다를 바 없다 할 것이고, 이를 들어 총회소집절차의 중대한 하자라 하여 총회결의의 무효 내지 부존재사유로 삼을 수 없다.

나. 종중규약(회칙)에 특단의 규정이 없는 한 종중대표자가 외국에 이주(이민)하였다는 사유만으로 대표권을 상실한다 할 수 없다.

가.나. 민법 제31조 , 민사소송법 제48조 가. 민법 제71조

나. 대법원 1992.2.28. 선고 91다30309 판결(공1992,1160)

서정래 소송대리인 변호사 조인구

피고 종회 소송대리인 변호사 문진탁

서울고등법원 1991.6.7. 선고 89나30797 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고 종회가 1985.8.12. 정기총회를 개최하여 임원선임 및 종회재산 처분에 관하여 판시와 같은 결의를 한 바 있으나, 그 총회는 이사회의 의결절차도 거치지 아니하고 순천문중에는 총회개최 소집통지조차 하지 아니한 채 서울 및 함안문중의 이사나 대의원만 참석하여 개최된 것이어서 그 소집절차에 중대한 하자가 있고, 그래서 이사인 원고가 위 총회의 소집절차상의 하자를 들어 그 결의의 효력을 다투는 이 사건 소를 제기하자 부회장인 서정식을 포함한 7명의 이사들은 적법하게 소집·개최된 총회에서의 새로운 결의를 통하여 그와 같은 분쟁을 해결해야겠다고 생각하고 1989.3.3. 회장인 소외 1에게 총회 및 이사회 소집요청서를 발송하였던 바, 그러나 위 소외 1은 회장으로 선임된 후 피고종회의 소유인 서울 종로구 공평동 61소재 사가빌딩을 매각처분하여 그 대금을 횡령하였다가 고소당하여 실형을 선고받고 복역까지 마친 상태일 뿐 아니라 그 사건으로 인하여 일부 피고 종회원으로부터 위해를 당할 우려가 있어 피신하고 있는 형편이어서 회장의 직무를 수행할 수 없는 형편이어서 위 소집요청서를 받고 같은 달 8. 일신상의 사유로 총회 및 이사회를 소집할 수 없어 부회장 중 위 서정식을 회장직무대리로 지명하니 회칙에 의하여 위 서정식이 총회 및 이사회를소집·개최하기 바란다는 내용의 회신을 보낸 사실, 이에 위 서정식은 12인의 이사중 회장인 소외 1과 이미 사망한 서정태를 제외한 10명의 이사 전원(원고 포함)이 참석한 가운데 개최된 같은 달 27. 이사회에서 위 회장직무대리지명에 관한 이사회의 동의를 얻고, 총회에 부의할 사항에 관한 이사회의 결의를 거쳐 그 무렵 임원개선 등의 안건을 심의하기 위하여 1989년도 정기총회를 같은 해 4.9. 12:00 개최한다는 내용의 소집통고를 순천문중을 포함하여 각 문중에 하였으며, 그리하여 위 일시에 개최된 피고총회에서는(원고가 소속된 순천문중에서는 총회에 참석할 대의원명단도 제출하지 아니한 채 원고를 포함한 4인의 종원이 출석하였다가 회의진행에 불만을 품고 중도에 모두 퇴장하였다)회칙소정의 절차에 따라 임원개선에 관하여 새로이 판시와 같은 결의를 한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하여 새로 개최된 1989.4.9.자 피고 종회의 정기총회는 회장(소집권자)인 소외 1의 유고로 인하여 그가 회칙에 따라 부회장 중 회장직무대리로 지명한 위 서정식에 의하여 소집개최된 것으로서 적법한 소집권자에 의하여 소집개최된 것이라 할 것이고, 가사 위에서 인정된 사유만으로는 회장인 소외 1의 유고에 해당한다 할 수 없어 회칙에 따른 회장직무대리를 지명할 수 있는 경우가 아니고, 따라서 위 서정식을 적법한 회장직무대리로 볼 수 없다 하더라도 총회의 소집권자인 소외 1이 위 서정식등의 총회소집요청에 동의하여 위 서정식으로 하여금 총회를 소집하게 한 이상 그에 의하여 소집개최된 위 총회는 적법한 소집권자에 의하여 소집개최된 것이라 할 것이며, 따라서 그 총회에서 임원선임에 관하여 새로이 적법한 결의가 이루어진 이상 그 소집절차의 중대한 하자로 인하여 당초 위 1985.8.12.자 총회에서의 임원선임결의가 부존재 또는 무효하다 하더라도 그 결의의 부존재 또는 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 그 부분청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 소에 해당한다고 판단하고 있다.

기록에 비추어 보면, 피고 종회의 1989.4.9.자 총회소집을 위하여 부회장인 서정식을 포함한 이사 7명이 회장인 소외 1에게 총회 및 이사회 소집요청서를 보냈고, 소외 1이 그 소집요청서를 받고도 위와 같은 일신상의 사유로 직접 총회 및 이사회를 소집할 수 없음을 내세워 위 서정식을 회장 직무대리로 지명하면서, 그에게 회칙에 의한 총회 및 이사회의 소집을 요구하는 내용의 회신을 보낸바 있다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이를 채증법칙위배에 의한 사실오인이라 탓할 수 없다.

소론은 원심의 전권사항인 사실인정과 증거취사를 비난하는 것에 귀착되어 이유 없다.

제2점에 대하여

피고 종회의 성문회칙에, 피고 종회의 임시총회는 회장이 필요하다고 인정할 때나 이사회가 필요하다고 인정하여 소집요구할 때, 또는 대의원 과반수 이상이 소집요청할 때 회장이 소집하며 회장이 소집요구를 받고도 불응할 때에는 이사 과반수 또는 대의원 과반수 이상이 이를 소집개최하도록 규정되어 있으므로 이와 같은 회칙규정에 의하여 총회소집요구는 개개의 이사가 할수 있는 것이 아니라 이사회의 결의에 의하여 이를 할 수 있다고 풀이할 것임은 소론지적과 같다.

그런데 이 사건에서 원심이 확정한 바와 같이 총회소집요구를 이사회 결의를 거쳐 이사회 이름으로 한 것은 아니지만 부회장인 서정식을 포함하여 이사과반수를 넘는 7인의 이사가 총회소집요구를 하고 그 후에 원고를 포함한 이사전원(회장과 사망이사 제외)이 모인 이사회에서 총회소집에 관한 결의를 하였다면 그 소집요구는 이사회가 한 것이나 다를 바 없다 할 것이고, 이를 들어 총회소집 절차의 중대한 하자라 하여 총회결의의 무효 내지 부존재 사유로 삼을 수는 없다 할 것이다.

또 회장인 소외 1이 위와 같은 이사들의 총회소집 요구를 수용하여 부회장인 서정식에게 총회소집을 위임하고 위 서정식이 그 위임에 의하여 소집절차를 밟은 이상 판시와 같은 소외 1의 일신상의 사유가 회장직무를 수행할 수 없는 유고사유에 해당하는 여부에 관계없이 이는 적법하다 할 것이다.

원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 총회소집 절차에 위법이 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.

제3점에 대하여

종중규약(회칙)에 특단의 규정이 없는 한 종중대표자가 외국에 이주(이민)하였다 하여 단지 그 사유만으로 대표권을 상실한다 할 수는 없다.

또 기록상 피고 종회의 대표자가 사망하였다는 자료도 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.