특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 은 형법에 규정된 상습절도의 점에 대하여 동일한 구성요건을 전제로 하여 입법목적상 법정형만이 가중된 것을 내용으로 하여 규정되어 있으므로, 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다.

피고인

검찰관

대위 김근재

변호사 조수길

거침

육군 수도군단 보통군사법원 2006. 12. 13. 선고 2006고36 판결 (관할관, 2006. 12. 21. 원판결 확인)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 49일을 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

1. 검찰관의 항소이유의 요지

검찰관은 원심의 형이 피고인의 정상에 비추어 너무 가벼워 부당하다고 주장한다.

2. 당원의 판단

가. 직권판단

먼저 직권으로 살피건대, 이 사건 기록을 종합하여 보면 피고인이 상습절도의 죄명으로 기소된 이 사건에서 원심은 피고인에 대하여 위 죄명으로 유죄를 선고하였는바, 검찰관이 당심에서 적법한 절차를 거쳐 피고인의 범죄사실 중 범죄일람표 제3, 4항을 단순절도에서 야간주거침입절도로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였으며 당원이 이를 받아들였으므로 이 사건 심판의 대상이 바뀌어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다.

나아가 원심 검찰관이 이 사건 공소사실인 상습절도의 점에 대하여 그 적용법률을 형법으로 의율하였고 이에 대하여 원심 역시 적용법조를 형법을 적용하였는바 살피건대, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 은 형법에 규정된 상습절도의 점에 대하여 동일한 구성요건을 전제로 하여 입법목적상 법정형만이 가중된 것을 내용으로 하여 규정되어 있으므로, 당원은 공소장의 변경 없이 직권으로 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)를 적용한다{한편, 이와 관련하여 공소장변경이 필요한지 여부에 대하여 살펴보면, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결 등 참조)할 것인바, 이 사건의 경우 공소사실과 범죄사실이 동일하며 단지 일반법에 대한 특별법적인 관점에서 법정형의 가중만을 달리 하고 있을 뿐이므로, 피고인의 방어권 행사에 아무런 불이익을 초래하지 아니한다는 점에서 공소장변경이 필요하지 아니함을 알 수 있다 할 것이다}.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

이 사건 공소사실인 피고인에 대한 상습절도의 점이 상습절도의 점과 상습야간주거침입절도의 점으로 변경된 사실을 별론으로 하더라도 앞서 본 바와 같이 직권에 의한 적용법조의 변경으로 인해 법정형이 무기 또는 3년 이상의 징역으로 변경된 점을 고려하면 벌금형인 원심의 선고형이 유지될 수 없음을 알 수 있다.

3. 결론

그러므로 군사법원법 제428조 , 제431조 , 제414조 제1호 에 의하여 원심판결을 파기하고, 이 사건 기록에 의하여 당원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 같은 법 제435조 에 의하여 변론을 거쳐 당원이 직접 판결한다. 다만, 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결서의 범죄사실 중 “2006. 8.초순 10:20경 인천 남구 관교동에 있는 ..... 21회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 금 727,000원 상당의 현금을 절취한 것이다.”를 1. 2006. 8. 초순 10:20경 인천 남구 관교동에 있는 ..... 별지 범죄일람표 기재내용과 같이(동 범죄일람표 제3, 4,항 제외) 19회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 금 703,000원 상당의 현금을 절취하고, 2. 2006. 8. 17. 04:00경 위 소속대 식당안에 있는 취사병 생활관에 이르러 열쇠로 잠겨있지 않은 문을 열고 위 생활관에 침입하여 그곳에 있는 피해자 일병 공소외 1의 관물대를 열고 그 안에 놓여있던 동인의 지갑에서 동인 소유의 현금 14,000원을 꺼내고, 같은 방법으로 피해자 상병 공소외 2의 관물대에서 동인 소유의 현금 10,000원을 꺼내어 나와 위 범죄일람표 제3, 4항 기재와 같이 합계 24,000원 상당의 현금을 절취한 것이다.“로 변경하는 외에는 원심판결서의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 같은 법 제439조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 , 형법 제329조 , 제330조 (상습절도의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택)

2. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (피해품이 모두 회복된 점 등 참작)

3. 판결선고전 구금일수의 산입

형법 제57조

4. 형의 집행유예

형법 제62조 제1항 (피고인의 전역시점이 얼마 남지 아니한 점 및 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있지 아니한 점 등 참작)

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

군판사 대령 박중섭(재판장) 중령 장영진 소령 이상호