가. 어떠한 의사표시가 비진의 의사표시라고 주장하는 경우 그 입증책임의 소재(=주장자)

나. 갑이 그의 선택에 의하여 일단 퇴직금을 수령하면서 퇴직하고, 재입사하는 데 이의를 제기하지 않았으며, 근로기준법상의 제반 문제는 거론치 않기로 각서까지 작성하였다면 갑의 위 퇴직은 진의에 의한 것으로서 유효하고, 이 경우 재입사일 이후부터 근로한 것으로 보아 퇴직금을 산정할 것이라고 한 사례

가. 어떠한 의사표시가 비진의 의사표시로서 무효라고 주장하는 경우에 그 입증책임은 그 주장자에게 있다.

나. 인사규정상 1직급에서 5직급까지의 직급이 있는 회사에서 1직급 사원 등의 요구에 따라 회사에 근무한 공로를 인정하여 1직급에서 승진기간 4년을 근무하였던 자들에게는 즉시 2직급으로 승진시키면서, 그 필요재급년수에 미달인 자에 대하여는 4년을 충족시킨 뒤 인사규정에 따라 심사를 받아 2직급으로 승진하든지, 아니면 당시의 1직급에서 사직하여 회사와의 고용관계를 일단 청산한 후 2직급 정식사원으로 재입사할 것인지를 선택할 것을 요구하였던바, 갑이 후자의 방법을 택하기로 하여 그때까지의 퇴직금을 수령하고 회사를 퇴직하고, 그때 2직급 사원으로 재입사하는 데에 이의를 제기하지 않았으며, 근로기준법상의 제반 문제는 거론치 않기로 하는 내용의 각서까지 작성하였다면 갑의 위 퇴직은 갑의 진의에 의한 퇴직으로서 유효하며 그로써 갑과 회사 간의 근로관계는 단절되었다고 보아야 할 것이고, 그와 같은 경우에 재입사일 이후부터 근로한 것으로 보아 퇴직금을 산정하여야 할 것이라고 한 사례.

가.나. 민법 제107조 제1항 가. 민사소송법 제261조 나. 근로기준법 제28조

나. 대법원 1991.5.28. 선고 90다16801 판결(공1991,1740) 1991.5.28. 선고 90다20398 판결(공1991,1747) 1991.12.10. 선고 91다12035 판결(공1992,473)

원고 소송대리인 변호사 서윤홍

대한중석광업주식회사 소송대리인 변호사 박종윤

대구고등법원 1991.12.12. 선고 91나4165 판결

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유 제(2)점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1968.9.8. 피고 회사에 단순고용직으로 입사하고, 1972.1.1.부터는 1직급 사원으로 승진하여 근무하던 중 다시 2직급으로 승진하기 위하여 1974.8.13. 일단 사직하고, 같은 달 15. 재입사 형식으로 2직급 신규사원 발령을 받아 공백기간없이 계속 근무하다가 1990.3.7. 퇴직한 사실을 다툼 없는 것으로 인정한 다음, 원고가 위와 같이 일단 사직원을 제출하였다고 하더라도 그것은 형식적인 것에 불과하여 최초로 고용된 날로부터 위 퇴직일까지 계속 근무한 것으로 보아야 하므로 피고 회사는 위 전기간을 통산한 기간을 계속 근무기간으로 하여 해당 퇴직금을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고의 위 중간퇴직은 오로지 원고의 경제적 이익 및 신분상의 이익을 위하여 그의 진의에 의한 의사표시로서 이루어진 것이어서 유효하다는 피고 회사의 주장에 대하여는 을 제3호증의 기재와 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다.

(2) 그러나 어떠한 의사표시가 비진의 의사표시로서 무효라고 주장하는 경우에 그 입증책임은 그 주장자에게 있다고 할 것인데, 기록을 살펴보아도 원고와 피고 간의 고용관계에는 아무런 변경을 초래함이 없이 형식적으로만 피고 회사가 원고에게 퇴직금을 지급하면서 중간퇴직처리를 하고 재입사하는 절차를 밟았다거나, 원고의 이 사건 사직원 제출이 사용자의 형편에 의하여 근로자인 원고의 내심의 의사가 결여된 채 이루어진 비진의 의사표시로서 위와 같은 퇴직에도 불구하고 그 퇴직의 효력은 발생하지 않는다고 인정할 증거는 없다.

반면 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증, 갑 제1호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증, 을 제6호증, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 및 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하면, 피고 회사의 인사규정상 정식종업원인 사원에는 1직급에서 5직급까지의 직급이 있었고, 4년제 대학졸업자의 학력을 가진 자가 피고 회사의 공개전형채용시험에 합격하게 되면 소정의 수습기간(3개월)을 거쳐 2직급 사원으로 채용 입사하게 되어 있는데, 원고는 4년제 대학졸업자의 학력을 가졌으면서도 위와 같은 공개전형채용시험을 거치지 않고 1968.9.8. 단순고용직인 “일고”로 입사하여 1974.8. 당시 1직급 정식사원으로 승진 근무하였던 사실, 당시 피고 회사는 4년제 대학졸업자로서 2직급 사원이 아닌 사원들(9명)의 요구에 따라 피고 회사에 근무한 공로를 인정하여 2직급에서 승진기간 4년을 근무하였던 자들에게는 즉시 2직급으로 승진시키고, 그 필요재급년수에 미달인 자에 대하여는 필요재급년수인 4년을 충족시킨 뒤 피고 회사의 인사규정에 따라 심사를 받아 2직급으로 승진하든지 아니면 1974.8. 현재의 1직급 또는 임시직에서 사직하여 피고 회사와의 고용관계를 일단 청산한 후 4년제 대학졸업자로서 2직급 정식사원으로 재입사(공개전형채용시험은 치루지 않은 것으로 보임)할 것인지를 선택할 것을 요구하였던바, 원고는 후자의 방법을 택하기로 하여 앞에서 본 바와 같이 그때까지의 퇴직금을 수령하고 피고 회사를 퇴직한 사실, 그때 2직급 사원으로 재입사하는 데에 이의를 제기하지 않았으며, 근로기준법상의 제반 문제(민사·형사)는 거론치 않기로 하는 내용의 각서까지 작성한 사실을 알 수 있다. 사정이위와 같다면 원고의 1974.8. 퇴직은 원고의 진의에 의한 퇴직으로서 유효하며 그로써 원고와 피고 간의 근로관계는 단절되었다고 보아야 할 것이고, 그와 같은 경우에 퇴직금 산정은 재입사일 이후부터 근로한 것으로 보아야 할 것이다 ( 당원 1991.5.28. 선고 90다20398 판결 ; 1991.5.28. 선고 90다16801 판결 ; 1991.12.10. 선고 91다12035 판결 참조).

(3) 결국 원심판결은 입증책임을 전도하고 채증법칙을 위배한 위법과 퇴직금 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.