청구취지에서 그 취소를 구하는 대상으로 항고소송의 대상이 될 수 없는 제2차 계고처분을 표시하고 있는 경우 석명을 구함이 없이 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 석명권 불행사 등 위법으로 파기한 사례

일정 기간 내에 건물의 증축부분을 철거하고 이를 불이행할 때에는 대집행하겠다는 내용의 철거명령 및 대집행계고처분을 하였다가 대집행의무자인 원고가 그 기한까지 이를 이행하지 아니하자 다시 제2차 계고서를 발송하는 형식으로 일정 시점까지 위 증축부분을 자진 철거하고 이를 불이행하면 역시 대집행한다는 뜻을 고지한 경우 위 제2차 계고처분이 항고소송의 대상이 될 수 없는 것이지만, 원고가 위 증축부분에 대한 철거명령 및 대집행계고처분이 위법함을 이유로 그 구제를 위하여 소를 제기한 것이라면 그 청구취지에서 그 취소를 구하는 대상으로 제2차 계고처분을 표시하고 있다 하더라도 이것이 오로지 제2차 계고처분만을 대상으로 한 것인지 아니면 제1차 계고처분을 대상으로 한 것인지 반드시 분명하다고는 할 수 없으므로, 석명을 구하여 어느 쪽 처분을 대상으로 한 것인지를 확정한 후 심리하였어야 할 것이라 하여 제2차 처분만을 대상으로 한 것으로 보고 부적법하다 하여 소를 각하한 원심판결을 석명권불행사 등 위법으로 파기한 사례.

행정대집행법 제2조 , 제3조 , 행정소송법 제8조(민사소송법 제126조)

대법원 1983.5.10. 선고 83누95 판결(공1983,978) 1983.12.27. 선고 82누484 판결(공1984,331) 1986.7.8. 선고 84누653 판결(공1986,1004)

원고 소송대리인 변호사 이석선 외 1인

의정부시장 소송대리인 변호사 이백호

서울고등법원 1991.5.9. 선고 90구8246 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유 (상고이유보충서의 기재내용은 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고가 1990. 1.13. 원고에 대하여 도시계획법 제21조 , 행정대집행법 제2조 , 제3조 제1항 의 규정에 의하여 이 사건 증축부분을 20일 내에 철거할 것을 명함과 아울러 원고가 이를 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거명령 및 대집행계고처분을 하였다가 원고가 위 기한까지 이를 이행하지 아니하자 같은해 2.8.자로 다시 2차 계고서를 발송하는 형식으로 같은 해 2.28.까지 위 증축부분을 자진 철거할 것을 촉구하고 이를 불이행하면 역시 대 집행한다는 뜻을 고지 한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 증축부분에 대한 행정대집행법상의 철거의무는 1990.1. 13.자 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였다 할 것이고 원고가 이 사건 소로써 취소를 구하고 있는 위 제2차의 계고처분은 이로 인하여 원고에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 위 증축부분에 대한 철거대집행을 같은 해 2.28. 이후에 하겠다는 기한의 연기통지에 불과하다는 이유로 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하 하였다.

위 제2차 계고처분이 항고소송의 대상이 될 수 없음은 원심이 판시한 그대로이나 기록에 의하면 원고는 위 증축부분에 대한 철거명령 및 대집행계고처분이 위법함을 이유로 그 구제를 위하여 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있고 이와 같은 경우 원고가 청구취지에서 그 취소를 구하는 대상으로 제2차 계고처분을 표시하고 있다 하더라도 이것이 오로지 제2차 계고처분만을 대상으로 한 것인지 아니면 제1차 계고처분을 대상으로 한 것인지는 반드시 분명하다고는 할 수 없으므로 원심으로서는 마땅히 원고에게 석명을 구하여 어느 쪽 처분을 대상으로 한 것인지를 확정한 후 심리하였어야 할 것이다 .

원심이 이와 같은 조치를 취함이 없이 만연히 제2차 처분만을 대상으로 한 것으로 보고 위와 같이 판단하였음은 필경 석명권불행사와 심리미진으로 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.