가. 착오로 인하여 행하여진 절차형성적 소송행위가 무효로 인정되기 위한 요건

나. 착오로 상고를 취하한 피고인의 행위에 과실이 있어 이를 무효로 볼 수 없다는 이유로 피고인의 상소절차속행신청을 기각한 사례

가. 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우, 절차의 형식적 확실성를 강조하면서도 피고인의 이익과 정의의 희생이 커서는 안된다는 측면에서 그 소송행위의 효력을 고려할 필요가 있으므로 착오에 의한 소송행위가 무효로 되기 위하여서는 첫째 통상인의 판단을 기준으로 하여 만일 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점(동기를 포함)에 관하여 착오가 있고, 둘째 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, 셋째 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등 세 가지 요건을 필요로 한다.

나. 보호감호를 선고받은 피고인이 보호감호가 선고된 것으로 알고 일단 상고를 제기하였다가 보호감호청구가 기각되었다는 취지의 교도관의 말과 공판출정 교도관이 작성한 판결선고결과보고서의 기재를 믿은 나머지 착오에 빠져 판결등본송달( 형사소송규칙 제148조 )을 기다리지 않고 상고취하를 함으로써 위 보호감호처분이 확정된 경우 위 상고취하에 피고인의 과실이 없었다고 단정할 수 없어 이를 무효로 볼 수 없다는 이유로 피고인의 상소절차속행신청을 기각한 사례.

가.나. 형사소송법 제349조 나. 형사소송규칙 제154조

A

부산고등법원 1991.12.30. 자 91초103 결정

재항고를 기각한다.

재항고 이유에 대하여

형사소송규칙 제154조 제1항 은 “상소의 포기 또는 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하는 자는 그 포기 또는 취하 당시 소송기록이 있었던 법원에 절차속행의 신청을 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 재항고인은 그의 상고취하가 착오로 인한 것이라 하여 무효라고 주장하면서 상소절차의 속행을 구하고 있다.

기록에 의하여 이 사건 경위를 보면 대강 아래와 같다.

재항고인은 1989.5.11. 마산지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반등 죄로 징역 7년, 벌금 20만원과 보호감호에 처하는 판결을 선고받고 이에 불복 항소하여 같은 해 8.24. 부산고등법원에서 피고사건 부분이 파기되어 징역 5년 벌금 20만원과 보호감호처분에 대한 항소기각의 판결이 선고되었는바, 공판출정 담당교도관으로서 판결선고 결과보고서(공판정계호규정 제15조에 근거하여 작성하는 것으로 보임)를 작성한 B는 재판장의 보호감호부분의 항소기각이라는 선고내용을 보호감호부분 청구기각으로 잘못 알아 듣고 위 보고서에 피고사건에 대한 형 외에 보호감호청구기각이라고 기재하였다. 재항고인은 부산구치소에서 항소심판결에 불복하여 상고장을 제출하였는 데, 그 상고장을 대필하여 준 교도관 C는 그 날 저녁 보안과에 비치된 판결선고결과보고서를 보고 재항고인에게 보호감호청구가 기각되었다고 말하자 재항고인은 그렇다면 보호감호부분에 대한 상고는 없는 것으로 해 달라고 하게 되었고, 이에 따라 재항고인의 상고장 중 보호감호부분이 삭제되었으며, 재항고인은 같은 해 8.28. 마산교도소로 이감되어 피고사건에 대한 상고취하서를 제출하였다. 재항고인은 같은 해 9.8. 마산교도소 관계직원으로부터 피고사건의 형과 보호감호처분이 모두 확정되었다는 통보를 받고 9.11. 부산고등법원에 상소권회복신청서를 제출하였으나 기각되고 같은 해 12.9. 재항고도 이유서를 제출하지 아니하여 기각되었으며, 1991.9.26. 부산고등법원에 상소절차속행신청을 제출한 것인바, 재항고인은 항소심선고 공판정에서 심신이 긴장되어 재판장의 선고내용을 정확히 듣지 못하였으나 보호감호가 선고된 것으로 알고 당일 피고사건과 보호감호사건에 대하여 모두 상고를 제기하였는데 그 날 저녁에 담당교도관이 재항고인에게 보호감호부분은 청구기각되었다고 해서 이를 오신하여 징역형과 벌금형에 대하여 승복하려는 마음에서 상고취하서를 제출한 것이라고 주장하였다.

이상에서 본 사실관계에 의하면, 재항고인의 상고취하는 보호감호사건이 항소심에서 청구기각된 것으로 잘못 생각하여 한 것으로 인정된다. 이와 같이 절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 행하여진 경우, 절차의 형식적 확실성을 강조하면서도 피고인의 이익과 정의의 희생이 커서는 안된다는 측면에서 그 소송행위의 효력을 고려할 필요가 있으므로 착오에 의한 소송행위가 무효로 되기 위하여서는 첫째 통상인의 판단을 기준으로 하여 만일 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점(동기를 포함)에 관하여 착오가 있고, 둘째 착오가 행위자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 발생하였으며, 셋째 그 행위를 유효로 하는 것이 현저히 정의에 반한다고 인정될 것 등 세 가지 요건을 필요로 한다고 해석된다.

이 사건의 경우 일응 첫째의 요건은 갖추었다고 인정되나 두번째의 요건 즉 재항고인의 책임질 수 없는 사유로 상고취하를 하였는가 하는 것이 문제된다. 재항고인이 착오를 일으키게 된 과정에 교도관의 과실이 개입되어 있었다 하더라도 착오에 의한 상고취하의 무효를 인정하려면 우선 재항고인 자신의 과실이 없어야 하는 것인데, 보호감호가 선고된 것으로 알고 일단 상고를 제기한 재항고인으로서 교도관의 말과 판결선고 결과보고서의 기재를 믿은 나머지 판결등본송달( 형사소송규칙 제148조 )을 기다리지 않고 상고취하를 하였다는 점에 있어서는 재항고인에게 과실이 없었다고 단정하기 어렵다. 상소의 취하에 의하여 형이 확정되면 형사소송법 제482조 소정의 법정통산의 사유로 보지 아니하기 때문에 판결등본송달을 기다려 상고취하를 하면 미결구금일수 산입에 있어 손해를 보게 된다는 재항고인의 주장을 감안하더라도 그렇다.

결국 이 사건의 경우 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상고취하를 하였다고 보기는 어려운 것이다.

원심이 재항고인의 상고취하에 관하여 그 무효를 인정하지 아니한 것은 그 결론에서 정당하다. 논지는 이유 없다.

이상의 이유로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.