가. 회사의 대표자가 회사자금을 인출하여 횡령함에 있어 경비지출을 장부상 과다 계상하고, 이를 토대로 조세를 납부한 경우 조세포탈행위가 되는지 여부(적극)

나. 위 “가”항의 경우 조세포탈행위를 횡령의 불가벌적 사후행위로 볼 수 있는지 여부(소극)

가. 법인 대표자가 회사자금을 횡령하였다면 회사는 그에 상당하는 손해배상청구권 내지 부당이득반환청구권이 있는 것이고 이는 곧 회사의 익금으로 보아야 하므로 회사 대표자가 회사자금을 인출하여 횡령함에 있어 경비지출을 과다계상하여 장부에 기장하고 나아가 이를 토대로 법인세 등의 조세를 납부한 경우 국가의 조세수입의 감소를 초래하여 조세를 포탈하였다고 할 것이다.

나. 위 “가”항의 경우 위와 같은 조세포탈행위는 횡령범행과는 전혀 다른 새로운 법익을 침해하는 행위로서 이를 횡령의 불가벌적 사후행위라고 볼 수 없다.

가.나. 조세범처벌법 제9조 제1항 가. 법인세법 제9조 , 같은법시행령 제12조 나. 형법 제356조 , 제355조 제1항

가. 대법원 1984.6.26. 선고 82누518 판결(공1984,1353)

피고인

피고인

변호사 심훈종 외 3인

대법원 1990.10.16. 선고 90도1955 판결

서울고등법원 1991.12.20. 선고 90노3746 판결

상고를 기각한다.

피고인 변호인들의 상고이유를 본다.

(1) 조세회피행위를 조세포탈로 잘못 해석하였다는 점에 대하여,

기록에 살펴보면 원심이 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사 는 강관가공물량 또는 운송물량 등을 실제물량보다 늘리는 등의 방법으로 강관외주가공비 또는 운송비를 허위로 과다계상하여 세금계산서를 작성 교부받는 일방 회계장부를 정리하고 나아가 위 각 회사 모두 법인세 및 방위세를 납부함에 있어 위와 같이 과다계상된 손금(경비지출액)을 토대로 산출된 세액만을 납부함으로써 법인세 및 방위세를 포탈하고 또 공소외 2 주식회사 의 경우 부가가치세를 신고납부함에 있어 위와 같이 과다계상된 매입세액을 공제받음으로써 부가가치세를 포탈한 것으로 인정되고 위 강관외주가공비 및 운송비가 당사자 사이의 진실한 의사로 실제와 부합되게 정하여진 것으로는 볼 수 없다 하여 사법상 유효한 행위를 수단으로 조세부담을 줄인 조세회피행위에 불과하다는 변호인들의 주장을 배척한 것은 수긍이 된다. 논지는 강관 가공물량, 운송물량을 실제물량보다 늘렸다고 표현한 부분을 문제 삼고 있으나 이는 강관외주가공비 또는 운송비를 과다계상한 행위를 하기에 이른 방법의 하나를 표현한 것에 불과하고 또 기록에 의하면 그러한 방법도 이 사건 강관외주가공비 또는 운송비의 과다계상행위의 방법의 하나로 동원되었다고 볼 여지가 없는 것도 아니다. 원심판결에 소론과 같은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이나 공소제기 되지 아니한 사실을 유죄로 인정한 위법 또는 조세포탈의 법리해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 부가가치세포탈에 관한 법리오해 및 증거의 취사를 그르친 위법이 있다는 점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 공소외 1 주식회사 의 경우 그 대표이사인 피고인으로서는 공소외 이덕영이 경영하는 덕우상사가 자신의 부가가치세를 신고 납부함에 있어 위와 같이 강관외주가공비가 과다계상된 세금계산서의 기재대로 매출세액을 신고납부할 것이고 그것을 납부한 후에도 과다계상분에 대한 매출세액을 환급받는 행위는 하지 아니할 것으로 믿고 있었음이 분명하여 조세포탈의 범의를 인정하기 어려우나 공소외 2 주식회사 의 경우 그 대표이사인 환송 전 공동피고인 및 위 회사의 감사인 피고인으로서는 거래 상대방인 각 운송업체들이 각자 자신들의 부가가치세를 신고 납부함에 있어 위와 같이 운송비가 과다계상된 세금계산서의 기재대로 매출세액을 신고 납부하고 그것을 납부한 후에도 다시 환급받는 행위를 하지 아니할 것으로 믿고 있었다고 인정하기에는 부족하고 오히려 각 운송업체들이 과다계상분에 대한 매출세액을 신고 납부하지 아니하거나 일단 납부하였다가 다시 환급받을 수도 있다는 점에 대하여 적어도 미필적으로라도 인식하여 조세포탈의 범의가 있었던 것으로 인정된다고 판시하여 변호인들의 주장을 배척하였는 바 이 부분 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이나 부가가치세의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 횡령행위와 조세포탈행위가 양립될 수 없다는 점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은 회사법인의 회계원칙상 임직원 등이 회사자산을 횡령한 경우 그 횡령액은 곧 당해 사업년도의 손금으로 계상된다고 하여도 반면에 권리확정주의의 원칙상 횡령자에 대한 법인의 손해배상청구권이 법인의 익금을 구성하고 또 이 사건에서와 같이 그 횡령자가 법인의 대표자이거나 또는 법인의 대표자와 공모·공동한 자인 경우에는 그 횡령범행이 객관적으로 드러나 장부상 횡령으로 인한 손해배상청구권이 회사의 익금으로 계상되지 아니하였어도 법인의 익금이 발생한 것으로 보아야 할 것이므로 결국 회사대표자가 회사자금을 인출하여 횡령함에 있어 경비지출을 과다계상하여 장부에 기장하고 나아가 이를 토대로 법인세 등의 조세를 납부한 경우 국가의 조세수입의 감소를 초래하여 조세를 포탈하였다고 할 것이고 위와 같은 조세포탈행위는 횡령범행과는 전혀 다른 새로운 법익을 침해하는 행위로서 이를 횡령의 불가벌적 사후행위라고는 볼 수 없으며 한편 피고인의 범행은 강관판매대금을 판시 비자금구좌에 입금받는 등으로 판매대금에 대한 영득의사를 실현한 대금횡령행위일 뿐 강관 자체의 횡령으로는 볼 수 없다고 하여 변호인들의 주장을 배척하였다.

법인의 대표자가 위와 같이 금원을 횡령하였다면 결국 회사는 그에 상당하는 손해배상청구권 내지 부당이득반환청구권이 있는 것이고 이것이 곧 회사의 익금이라고 보아야 할 것인바 ( 1984.6.26. 선고 82누518 판결 참조) 같은 취지에서 한 원심의 이 부분 판단도 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 원심의 적법한 판단을 그와는 다른 견해로 공격하는 것에 불과하여 받아들일 수 없는 것이다.

(4) 공소제기된 횡령금액 전부를 유죄로 인정한 것은 잘못이라는 점에 대하여,

기록을 살펴보면 피고인이 공소외 1 주식회사 의 대표이사로 있으면서 동 회사의 강관판매대금이나 공사하청대금 등을 빼돌려 자신의 개인비자금을 조성하여 횡령하였다는 원심의 이 부분 사실인정도 그대로 수긍이 되고 사실관계가 위와 같다면 횡령금액 중 회사를 위하여 일부 소비한 부분이 있다고 하여도 이 부분 금원에 대하여 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다고 할 것이다. 이 부분 금원을 특정하여 이를 횡령금에서 공제하지 아니하였다 하여 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 소론 주장은 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.

(5) 상고논지는 어느 것이나 이유 없으므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.