횡령죄에 대하여 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 횡령목적물의 소유자(위탁자), 보관자의 지위, 영득행위의 불법성을 공소사실과는 다르게 각 인정한 것이 공소사실에 의하여 한정된 심판범위를 넘어 피고인의 방어권을 침해하는 것으로서 위법하다고 본 사례

공소사실은 "피고인이 갑 주식회사의 대표이사로 재직하던 중 자유중국 투자자인 을 유한공사가 병 주식회사와의 재무부승인 합작투자계약에 의거 출자한 바 있는 을 공사 소유의 오토바이바퀴 제작기계 등이 때마침 갑 주식회사에 설치보관되어 있음을 기화로 을 공사 및 재무부의 처분승인을 얻지 아니하고 임의로 은행에 공장저당법에 의한 공동담보로서 제공하여 대출을 받아 횡령하였다"고 되어 있는데, 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 위 공소사실과는 다르게 "자유중국 투자자인 을 유한공사가 합작투자계약에 의거 병 주식회사에 현물출자 한 병 주식회사 소유의 오토바이바퀴 제작기계 등을 피고인이 을 주식회사의 대표자로 보관하고 있음을 기화로 이사회의 결의 없이 임의로 은행에 담보제공하여 대출을 받아 횡령한 사실"을 인정하고 횡령죄로 의율처단한 것은 공소사실에 의하여 한정된 심판범위를 넘어 피고인의 방어권을 침해하는 것으로서 위법하다.

형법 제355조 제1항 , 형사소송법 제298조

피고인

피고인

법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 송창영 외 1인

서울고등법원 1991.5.29. 선고 91노1075,1515(병합) 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 변호인들의 상고이유를 본다.

1. 횡령의 점

공소장기재에 의하면 횡령의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인이 공소외 1주식회사의(이하 "공소외 1회사"라 한다) 대표이사로 재직하던 중 자유중국 투자자인 양대공업고분 유한공사가 공소외 2주식회사와(이하 "공소외 2회사"라 한다)의 재무부승인 합작투자계약에 의거 출자한 바 있는 위 공사 소유의 오토바이바퀴 제작기계인 콤스타 휠 어셈블리 플랜트(Comstar Wheel Assembly Plant) 외 5점이 때마침 공소외 1회사에 설치보관되어 있음을 기화로 위 공사 및 재무부의 처분승인을 얻지 아니하고 임의로 은행에 공장저당법에 의한 공동담보로서 제공하여 대출을 받아 횡령하였다고 함에 있는 바, 이에 대하여 원심은 위 자유중국 투자자인 양대공업고분 유한공사가 합작투자계약에 의거 공소외 2회사에 현물출자한 공소외 2회사소유의 오토바이바퀴 제작기계 등을 피고인이 공소외 2회사의 대표자로 보관하고 있음을 기화로 이사회의 결의 없이 임의로 은행에 담보제공하여 대출을 받아 횡령한 사실을 인정하고 횡령죄로 의율처단하였다.

그러나 공소장의 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정하여 그 방어권을 보장하는 의미를 갖는 것인바, 원심이 공소장변경절차를 거치지 않고 위 공소사실과는 다르게 횡령목적물의 소유자 즉 위탁자를 공소외 2회사으로, 보관자의 지위를 공소외 2회사의 대표자로서 보관하는 것으로, 또 영득행위의 불법성이 공소외 2회사의 이사회결의를 거치지 않은 점에 있는 것으로 각 인정한 것은 공소사실에 의하여 한정된 심판범위를 넘어 피고인의 방어권을 침해하는 것으로서 위법하다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

2. 사기의 점

원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인이 피해자 이정신에게 주식매매잔대금을 지급할 의사나 능력이 없는데도 위 피해자가 대표이사로 있던 대한전자부품주식회사 소유의 공장부지 및 건물을 담보로 대출을 받아 위 잔대금을 지급하겠다고 위 피해자를 기망하여 위 회사의 주권매매계약을 체결하였다고 판단한 조치에 수긍이 가고, 소론이 지적하는 각 증거관계를 면밀히 검토해 보아도 위 원심판단을 좌우하기에 부족하며 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 상법위반의 점

기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 피고인의 상법 제622조 소정 특별배임죄에 관한 범죄사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 이와 반대의 견지에서 원심을 비난하는 논지는 이유없다.

기록에 비추어 보면 피고인이 1988.1.29. 공소외 2회사의 대표이사로 취임한 후에 원심판시 제4의 가, 바항과 같이 위 회사의 대표이사의 사임, 취임 및 위 회사의 해산, 청산인의 선임등에 관한 임시주주총회 내지 이사회의 결의는 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 피고인을 위 회사의 청산인으로 판시한 것은 잘못이라고 하겠으나, 위 상법위반의 범행당시 피고인은 여전히 위회사의 대표이사의 지위에 있어 위 상법위반죄의 주체인 점에는 변함이 없으므로 원심의 위와 같은 판시는 판결결과에 영향이 없는 것으로서 이 점을 지적하는 논지도 이유없다.

4. 사문서위조, 동행사 등의 점

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인의 사문서위조, 동행사 등에 관한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 원심의 판단에 수긍이 가고 소론과 같이 공소외 성기욱, 요영총 등이 자신들의 인장을 피고인에게 맡겨두고 행사토록 일임한 것으로 인정되지 않으며 원심조치에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙과 경험칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지도 이유없다.

5. 결국 원심판결은 위 1항에 관한 판단에서 설시한 바와 같은 이유로 유지될 수 없는 바, 원심은 위 판시 제1항의 죄와 나머지 죄들을 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.