가. 실제상의 경계선에 부합되지는 않으나 종전부터 일반적으로 승인되어 온 경계표가 형법 제370조 소정의 계표에 해당되는지 여부(적극)

나. 계표의 손괴 등의 행위가 있더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않은 경우의 경계침범죄의 성립 여부(소극)

가. 비록 실제상의 경계선에 부합되지 않는 경계표라 할지라도 그것이 종전부터 일반적으로 승인되어 온 것이라면 그와 같은 경계표는 형법 제370조 소정의 계표에 해당된다 할 것이다.

나. 형법 제370조 의 경계침범죄는 단순히 계표를 손괴하는 것만으로는 부족하고 계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 함으로써 비로소 성립되며 계표의 손괴, 이동 또는 제거 등은 토지의 경계를 인식불능케 하는 방법의 예시에 불과하여 이와 같은 행위의 결과로서 토지의 경계가 인식불능케 됨을 필요로 하고 동죄에 대하여는 미수죄에 관한 규정이 없으므로 계표의 손괴 등의 행위가 있더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않은 한 본죄가 성립될 수 없다.

형법 제370조

나. 대법원 1972.2.29. 선고 71도2293 판결(집20형52)

피고인 1 외 2인 [변 호 인] 변호사 윤일영 [상 고 인] 피고인들

부산지방법원 1991.3.20. 선고 91노231 판결

원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 3의 상고를 기각한다.

피고인들과 그들 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

(1) 먼저 피고인 1, 2의 경계침범죄를 제외한 피고인 2에 대한 재물손괴죄와 상해죄, 피고인 1, 3에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관한 상고이유를 본다.

원심이 유지한 제1심 판결의 채택증거에 의하면 피고인 2가 판시와 같은 방법으로 피해자 의 집 유리창 1매를 깨뜨리고 세탁기 1대를 부수어 그 효용을 해한 사실과 피해자의 손등을 1회 때려 동인에게 전치 약 3주간의 우수배부좌상 등 상해를 입힌 사실, 피고인 1, 3이 공동하여 피해자에게 판시와 같은 방법으로 폭행을 가한 사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분 상고논지는 이유없다.

(2) 다음 피고인 1, 2에 대한 경계침범죄에 관한 상고이유를 본다.

원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 피고인 1, 2는 부부사이로 공모하여 1989.4.7. 08:00경 부산부산진구 (이하생략) 소재피해자 (42세)의 집과 그 옆 피고인들의 집 사이의 경계가 되는 담벽 아래에 피해자가 보일러를 설치하려고 한다는 이유로 위 담벽을 손괴하였다는 공소사실 그대로 인정하고 위 피고인들의 행위를 형법 제370조 , 제30조 에 의율 처단 하였다.

피고인들은 문제의 담벽을 자신들의 대지 위에 설치된 옛 부엌벽이지 경계를 표시하는 담벽이 아니라고 하나 기록에 의하면(피고인 1이 검찰조서에서 스스로 기존담을 헐고 피고인이 주장하는 실제경계선으로 새담장을 쌓았다고 진술하고 있다) 피고인들이 손괴하였다는 담벽이 기존담벽으로 경계표임을 알 수 있고 비록 실제상의 경계선에 부합되지 않는 경계표라 할지라도 그것이 종전부터 일반적으로 승인되어 온 것이라면 그와 같은 경계표는 형법 제370조 소정의 계표에 해당된다 할 것 이므로 피고인들의 위 주장은 이유가 없다.

그러나 형법 제370조 의 경계침범죄는 단순히 계표를 손괴하는 것만으로는 부족하고 계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 함으로써 비로소 성립되며 계표의 손괴, 이동 또는 제거 등은 토지의 경계를 인식불능케 하는 방법의 예시에 불과하여 이와 같은 행위의 결과로서 토지의 경계가 인식불능케 됨을 필요로 하고 동 죄에 대하여는 미수죄에관한 규정이 없으므로 계표의 손괴 등의 행위가 있더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않은 한 본죄가 성립될 수 없다고 해석함이 상당하다 ( 당원 1972.2.29. 선고 71도2293 판결 참조).

그런데 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인 1, 2가 피해자 의 집과 위 피고인들의 집의 경계인 담벽을 손괴한 사실만을 인정하고는 바로 위 피고인들에 대한 판시 범행에 관하여 유죄의 선고를 하였고 위 담벽을 손괴함으로써 경계의 인식불가능이 있는지에 관하여 도시 심리 판단하지도 아니하였다. 기록에 의하면 피고인들은 그 부엌벽을 완전히 철거한 것이아니고 약 50센티 미터의 높이를 그대로 둔 채 새로이 지적공사의 측량대로 그 20센티미터 밖으로 새로운 담장을 설치한 것 뿐이어서 부엌벽에 의한 경계는 그대로 남아 있고 토지경계를 인식하는 데는 아무런 영향이 없다는 취지의 변소를 하고 있고 이를 추단케하는 상당한 자료도 제출하고 있다.

그런데도 경계침범죄에 있어서 구성요건으로서의 토지경계의 인식불가능성에 관해 심리 판단함이 없이 피고인들의 담벽을 손괴하였다는 사실만을 인정한 채 이를 경계침범죄로 다스린 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 결국 경계침범죄의 성립요건으로서의 토지 경계의 인식불가능성에 대한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니하고 경계침범죄의 성립을 인정한 이유불비의 위법사유가 있다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 도저히 유지될 수 없다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다.

(3) 원심은 피고인 1의 경계침범죄와 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를, 피고인 2의 경계침범죄와 판시 재물손괴죄, 상해죄를 각각 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 부분을 전부 파기환송하고 피고인 3의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.