가. 병원에서의 난동을 제압키 위해 출동한 경찰관이 칼을 들고 항거하던 피해자를 총격 사망하게 한 것이 그 직무집행상의 총기사용 한계를 벗어난 것이라고 한 사례

나. 정당방위의 요건

가. 야간에 술이 취한 상태에서 병원에 있던 과도로 대형 유리창문을 쳐 깨뜨리고 자신의 복부에 칼을 대고 할복 자살하겠다고 난동을 부린 피해자가 출동한 2명의 경찰관들에게 칼을 들고 항거하였다고 하여도 위 경찰관 등이 공포를 발사하거나 소지한 가스총과 경찰봉을 사용하여 위 망인의 항거를 억제할 시간적 여유와 보충적 수단이 있었다고 보여지고, 또 부득이 총을 발사할 수 밖에 없었다고 하더라도 하체부위를 향하여 발사함으로써 그 위해를 최소한도로 줄일 여지가 있었다고 보여지므로, 칼빈소총을 1회 발사하여 피해자의 왼쪽 가슴 아래 부위를 관통하여 사망케 한 경찰관의 총기사용행위는 경찰관직무집행법 제11조 소정의 총기사용 한계를 벗어난 것이라고 한 사례

나. 정당방위에 있어서는 반드시 방위행위에 보충의 원칙은 적용되지 않으나 방위에 필요한 한도내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성있는 행위임을 요한다.

가.나. 경찰관직무집행법 제11조 가. 국가배상법 제2조 나. 형법 제20조 , 민법 제761조 제1항

가. 대법원 1969.9.23. 선고 69다888 판결(집17(3) 97)

전숙자 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 박원순 외 1인

대한민국

서울고등법원 1991.5.10. 선고 91나4937 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송수행자의 상고이유를 본다.

경찰관이 범인의 체포ㆍ도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명ㆍ신체에대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 상당한 이유가 있을 때에는 필요한 한도내에서 무기를 사용할 수 있으나, 무기를 사용하는 경우에는 형법 소정의 정당방위와 긴급피난에 해당할 때 또는 체포ㆍ도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때(대간첩작전수행의 경우 제외)에 한하여 필요한 한도 내에서만 사람에게 위해를 가할 수 있음이 경찰관직무집행법 제11조 의 규정에 비추어 명백하다.

원심은 그 거시증거에 의하여 소외 망 서은석이 1989.12.5. 20:30경 술에 취한 상태에서 대전 중구 대흥 2동 532의 7 소재 변덕시 신경외과의원에 교통사고로 입원 중인 동인의 형인 소외 서용석을 문병하러 갔다가 입원실에 있던 과도를 들고 '우리 형 살려내라'고 고함을 치며 1층 복도에 있던 접수실 대형유리창문을 칼로 쳐 깨뜨리고 잠가놓은 원무과 문을 발로 차고 들어가 그곳에 있던 4명의 직원을 향해 자신의 복부에 칼을 대고 할복자살하겠다고 하며 '우리 형 살려내라', '원장 나와라'라는 등의 고함을 치며 난동을 부린 사실, 대전경찰서 명정로 파출소 소속 소외 1 순경은 칼빈소총 1정과 실탄 15발 까스총 1정, 경찰봉, 수갑 등을 휴대하고 소외 정상호 의경(위 정상호 의경은 당시 까스총 1정과 경찰봉 등을 휴대하고 있었다)과 같이 위 병원으로 출동하여 위 난동행위의 제압과 난동자의 체포업무에 임하게 되었는데, 당시의 상황은 위 서은석은 원무과로 들어가 칼을 들고 위와 같이 직원들을 위협하고 있었고 그가 깨뜨린 유리조각들이 복도바닥에 흩어져 있었으며 그가 유리를 깨뜨리면서 손에서 피를 흘린 관계로 복도바닥에 핏자국이 묻어 있었으므로, 소외 1 순경은 위와 같은 상황을 보고 위 서은석이 난동으로 인명피해가 있었던 것으로 판단하여 휴대하고 있던 칼빈소총에 실탄을 장진하고 위 정상호 의경과 같이 원무과 출입문앞으로 가서 위 서은석을 향해 칼을 버리고 나올 것을 명령한 사실, 그러나 위 서은석은 소외 1 순경 및 위 정상호 의경을 보자 '이 새끼들아 쏠태면 쏴라'하며 오른손에 칼을 들고 동인들 앞으로 다가섰고 이에 위협을 느낀 소외 1 순경은 총구를 위 서은석 앞으로 들이대고 다가오지 말 것을 명령하였으나 위 서은석은 계속 칼을 들고 소외 1 순경 등에게 다가가자 소외 1 순경과 정상호 의경은 함께 주춤주춤 복도를 따라 뒤로 밀리다가 약 11미터 정도 뒤로 밀려 복도끝부분에 이르게 되자, 더 이상 물러설 공간이 없음을 알고 위 총의 총구부분으로 위 서은석의 가슴을 밀어냈으나 동인이 그래도 계속 다가오자 소외 1 순경은 위 서은석 앞으로 들이댄 위 칼빈소총의 방아쇠를 당겨 1회 발사함으로써 총알이 위 서은석의 왼쪽가슴 아래부위를 관통하여 위 서은석에게 총기관통에 의한 횡경막파열, 간파열, 위장파열 등의 상해를 입혀 그후 사망케한 사실을 인정하였다.

위와 같이 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 위 망인이 칼을 들고 소외 1 순경 등에게 항거하였다고 하여도 소외 1 순경 등이 약 11미터나 뒤로 밀리는 동안 공포를 발사하거나 정상호 의경이 소지한 가스총과 경찰봉을 사용하여 위 망인의 항거를 억제할 시간적 여유와 보충적 수단이 있었다고 보여지고, 또 복도끝에 밀려 부득이 총을 발사하여 위해를 가할 수 밖에 없었다고 하더라도 가슴부위가 아닌 하체부위를 향하여 발사함으로써 그 위해를 최소한도로 줄일 여지가 있었다고 보여지므로, 위와 같은 소외 1 순경의 총기사용행위는 경찰관직무집행법 제11조 소정의 총기사용 한계를 벗어난 것 이라고 하지 않을 수 없다.

정당방위에 있어서는 반드시 방위행위에 보충의 원칙은 적용되지는 않으나 방위에 필요한 한도내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성있는 행위임을 요하는 것인 바, 위 설시와 같은 총기사용의 경위에 비추어 소외 1 순경의 행위는 상당성있는 행위라고 볼 수 없어 정당방위에도 해당하지 않는다.

위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.