가. 증권회사직원을 통하여 매매거래구좌설정계약을 체결한 후 그에게 송금하여 주식을 매수하고 위 직원은 위탁자로부터 그 거래구좌의 통장 및 인감을 건네받고 주식의 매입, 매도 등 거래전반에 관하여 위임을 받은 뒤 위탁자 명의로 거래를 계속해 온 경우, 위탁자와 증권회사 사이에 증권매매 위탁약정이 성립되는지 여부(적극)

나. 위 "가"항의 경우 위탁자에 대한 증권회사의 위 약정에 따른 채무의 범위와 위탁받은 주식에 관한 이익배당금의 수령이나 무상증자에 의한 신주의 인수 및 유상증자에 따른 신주의 인수

가. 증권회사직원을 통하여 매매거래구좌설정계약을 체결하고 그에게 송금하여 주식을 매수하고 위 직원은 위탁자로부터 그 거래구좌의 통장 및 인감을 건네받고 주식의 매입, 매도 등 거래전반에 관하여 위임을 받은 뒤 위탁자 명의로 거래를 계속해 왔다면, 위탁자는 위 직원을 통하여 그의 재량적 판단 아래 주식거래를 하여 이득을 남겨줄 것을 의뢰함과 동시에 이익배당금의 수령이나 무상증자에 따른 신주의 인수 등 주식위탁과 관련하여 통상 위탁자에게 손해가 되지 않고 경제적으로 이익이 된다고 볼 수 있는 제반사항의 대행을 포괄적으로 위임한 것이고, 위탁자와 증권회사 사이에 있어서도 그와 같은 내용의 증권매매위탁약정이 성립되었다고 할 것이다.

나. 위 "가"항의 경우에 있어 증권회사가 위탁받은 주식에 관한 이익배당금의 수령이나 무상증자에 의한 신주의 인수를 이행하지 아니하였다면 이는 특단의 사정이 없는 한 위 위탁약정에 관한 채무불이행이 된다고 할 것이므로 증권회사는 위탁자에게 이로 인한 손해를 배상하여야 할 의무가 있다 할 것인 한편, 유상증자의 경우는 위탁자 본인의 청약 및 그에 따른 업무대행위임에 관한 명시적인 의사표시가 있는 때에 한하여 증권회사가 그 업무를 대행처리하는 것이 거래관행이어서 특약이 없는 한 유상주식의 인수에 관한 통지나 업무대행이 위탁자와 증권회사 사이의 위탁매매약정상의 채무에 당연히 포함되는 것이 아니다.

민법 제390조 , 제680조

이영재 소송대리인 변호사 임광규 외 1인

럭키증권주식회사 소송대리인 변호사 김진우 외 1인

서울고등법원 1990.10.17. 선고 90나4541 판결.

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원고의 청구원인 사실에 의하면, 원고가 1984.5.11. 피고회사의 명동1가 지점에 원고 명의로 거래구좌를 개설하고 같은 날 액면금 5백원의 고려합섬주식회사 주식 2천주, 5.17. 같은 주식 2만주를 각 매수하여 이를 피고회사에 예탁함으로써 원고와 피고 사이에 위 주식에 대한 임치 및 위탁매매계약이 성립되었고, 이에 따라 피고는 선량한 관리자의 주의로써 위 주식을 보관하면서 그 주식에 대한 배당금 및 무상주는 이를 수령, 보관하고 위 고려합섬주식회사에서 유상증자를 할 경우에는 임치, 위탁자인 원고가 신주납입금을 불입하여 신주를 인수하도록 원고에게 통지하는 등의 채무가 있음에도 불구하고 피고가 위 채무를 이행하지 아니함으로써 위 주식에 대한 1985.8.25.부터 1988.12.31.까지 사이의 법정과실인 배당금 및 유, 무상 주식을 취득하지 못하였다고 주장하면서 피고에 대하여, 주위적으로 원고로부터 금 18,143,747원을 지급받음과 상환으로 고려합섬주식회사 발행의 액면금 5천원(1987.8.경 병합됨) 의 기명식 보통주식 5,291주(무상주 429주와 유상주 4,862주)의 인도를 구하고, 예비적으로 위 주식에 대한 배당금의 합계 금 484만원과 1986.12.20.부터 1988.12.25.까지 사이에 유상주 1,623주를 인수하여 처분하였더라면 원고가 취득하였을 차익금의 합계 금 5,886,870원의 지급 및 위 무상주 338주의 인도를 구한다는 것이다.

이에 대하여 원심은, 원고가 피고회사의 명동1가 지점 차장으로서 원고와 절친한 사이인 소외 인을 통하여 피고와 매매거래구좌설정계약을 체결하고, 소외인에게 두차례에 걸쳐금 1천 2백만원을 송금하여 액면금 5백원의 고려합섬주식회사 주식 2만 2천주를 매수한 사실, 소외인은 원고로부터 그 거래구좌의 통장 및 인감을 건네받고 주식의 매입, 매도 등 거래전반에 관하여 위임을 받은 뒤 원고 명의로 거래를 계속 해 오다가 1984.11.15.경 원고 구좌의 주식을 모두 매도하여 대금 중 금 12,317,000원을 인출하여 횡령한 사실, 그 후 위 고려합섬주식회사 주식이 액면금 5천원으로 병합되고 원고가 피고를 상대로 위 주식의 인도청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받아 1988.11.경 액면금 5천원의 기명식 보통주식 2천 2백주를 반환 받은 사실 등을 인정한 다음, 이에 의하면, 원고와 피고 사이에는 위 주식에 대한 임치 및 매매위탁약정이 성립되었다고 할 것이므로 피고는 선량한 관리자의 주의로써 위 주식을 보관하고 수임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타 물건 및 수취한 과실을 위임인인 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다 할 것이나, 소외인은 피고 회사의 피용자인 지위에 있음과 동시에 원고의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다 할 것이므로 위 소외인의 횡령행위에 대한 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임이나 그의 불법행위로 인한 피고회사의 사용자 책임이 문제될 수 있음은 별론으로 하고, 원고의 위임을 받은 소외인의 청구에 따라 원고 구좌의 예탁금을 반환한 것을 가지고 피고가 원고에 대한 약정상의 채무를 불이행하였다고 할 수 없다는 이유로 유, 무상증자에 의한 주식의 인도 및 이익배당금의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.

2. 기록에 의하면, 원고와 피고 사이에 이 사건 주식에 대한 임치 및 매매위탁의 약정이 이루어지고 원고가 그 계약의 종료를 내세워 소송에 의하여 주식의 반환을 구한 데 대하여서는 피고도 시인하고 있음을 알 수 있다.

그리하여 원심판시처럼 원고는 소외인을 통하여 그의 재량적 판단 아래 주식거래를 하여 이득을 남겨 줄 것을 의뢰함과 동시에 이익배당금의 수령이나 무상증자에 따른 신주의 인수 등 주식위탁과 관련하여 통상 원고에게 손해가 되지 않고 경제적으로 이익이 된다고 볼 수 있는 제반사항의 대행을 포괄적으로 위임한 것이고, 원고와 피고와의 사이에 있어서도 그와 같은 내용의 증권매매위탁약정이 성립되었다고 할 것이므로 피고가 위탁받은 주식에 관한 이익배당금의 수령이나 무상증자에 의한 신주의 인수를 이행하지 아니하였다면 이는 특단의 사정이 없는 한 위 위탁약정에 관한 채무불이행이 된다고 할 것이며 피고는 원고에게 이로 인한 손해를 배상하여야 할 의무가 있을 것이다.

그런데 원고 주장의 유상증자에 따른 신주의 인수에 관하여는 달리 보아야 할 것이다. 왜냐하면 유상증자의 경우는 주식위탁자 본인의 청약 및 그에 따른 업무대행위임에 관한 명시적인 의사표시가 있는 때에 한하여 증권회사인 피고가 그 업무를 대행처리하는 것이 거래관행임을 알 수 있기 때문이다 (제1심의 사단법인 대한증권업협회에 대한 사실조회의 회신 참조). 따라서 특약이 없는한 유상주식의 인수에 관한 통지나 업무대행이 원고와 피고 사이의 위탁매매약정상의 채무에 당연히 포함되는 것이라고 할 수 없는 것이다.

이상에서 본 바와 같이 원고의 이 사건 청구에 대하여 이를 모두 배척한 원심판결은 증권매매위탁약정의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.