청구의 포기가 기재된 조서의 효력

원고가 원심에서 대여금청구와 함께 그 지연손해금의 지급을 구하였다가 소송상 지연손해금청구부분을 포기함으로써 그 뜻이 변론조서에 기재되었다면 이는 확정한 결과 같은 효력이있는 것이므로 그후 원고가 제기한 지연손해금청구에 관한 부대항소는 기판력에 저촉되어권리보호 이익없는 부적법한 것이다.

민사소송법 제206조 , 제202조

중소기업은행

피고

제1심 서울민사지방법원(72가합3017 판결)

(1) 원고의 부대항소(지연손해금 부분)를 각하한다.

(2) 원판결의 피고 패소부분중 피고는 원고에게 금 255,870원의 한도를 넘어서 지급을 명한 부분을 취소하고 그 부분 원고의 청구를 기각한다.

(3) 피고의 나머지 항소를 기각한다.

(4) 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.

(당심서 청구취지 감축) 피고는 원고에게 금 501,315원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

피고는 원고에게 위 청구취지 금원에 대한 1972.5.23.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 부가 지급하라는 판결

원판결의 피고 패소부분을 취소하고 그 부분 원고 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

1. 먼저 본안에 들어가기에 앞서 직권으로 당심에서의 청구취지여변신청에 의한 본건 대경금에 관한 법정지연손해금 청구부에분관하여 보건대, 원고는 원심에서 이건 대여금에 관한 뒤에서 보는 변제충당일 다음날부터 대여금 완제일까지의 법정지연손해금의 지급을 구하였다가 1972.9.26.자 원심 5차 변론기일에서 이를 소송상 청구의 포기를 하여 그지가 변론조서에 기재된 사실, 원판결에 대하여 피고 만이 항소를 하였는데 원고가 당심에서 같은 대여금원의 청구취지를 감축하는 반면 이에 대한 법정 지연손해금의 부가지급을 구하고 있음이 기록상 명백한바, 이 법정 지연손해금의 청구는 피고에게 불리한 것이므로 부대항소의취지로 해석할 것이나 위와 같은 조서에 기재된 소송상 청구의 포기는 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그후에 하는 원고의 위 법정지연손해금에 관한 부대항소는 기판력에 저촉을 받아 권리보호의 이익이 없는 부적법한 항소이므로 이를 각하 한다.

2. 이에 본안에 나아가 살피건대, 원심증인 소외 1의 증언과 원심 감정인 소외 2의 인영감정결과에 의하여 피고의 인영임이 인정되므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(당좌계정차월약정서), 동 제2호증(연대보증서), 공문서이므로 성립의 진정함이 추정되는갑 제5호증(인감증명), 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(증인심문조서), 동 제4, 5 각 호증(각 판결), 동 제6호증(준비서면), 동 제9호증(증인신문조서), 동 제11호증(변론조서)의 각기재내용에 당사자 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 1968.4.초순경 소외 흥일정기화물자동차주식회사(이하 흥일화물이라 줄여쓴다)를 통하여 동 흥일화물이름으로 소외 신진자동차공업주식회사로부터 화물자동차 1대를 구입함에 있어서, 그 매수대금중 금 350,000원은 위흥일화물이 피고의 부동산을 담보로하여 원고 은행으로부터 융자를 받아 그 돈으로 지급하기로 당시의 흥일화물전무이사 소외 3과 약정을 하고 동인에게 위 융자교섭을 부탁하였던바, 동인의 주선으로 1968.5.중순경 원고 은행 동대문지점 옆에 있는 다방에서 피고와 소외 3 및 원고 은행 동대문지점 대부계 행원인 소외 4등 3인이 만나 위 흥일화물이돈 500,000원을 원고 은행으로부터 빌리되 피고는 위 500,000원 및 이에 대한 이자, 보험료등 종속채무의 한도내에서 위 흥일화물을 위하여 연대보증을 하는 한편, 또 다시 피고 소유의 부동산 위에 위 채무의 담보를 위하여 채권최고액 금 800,000원(이자등 종속 채무포함)으로 하는 근저당권설정등기를 경료하고 원고 은행이 소외 3에게 금 500,000원을 대부하여 준 사실, 그런데 소외 3은 위 돈을 피고의 자동차대금으로 지급하지 아니하고, 자의로 소비 황령한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 을 제2호증(증인심문조서)의 기재내용 부분은 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을 자료없다.

그렇다면 피고는 원고 와의 위 약정에 의하여 소외 3이 원고 은행으로부터 빌려간 위대부원금 500,000원 및 이에 대한 이자등 종속채무의 범위내에서 소외 3과 연대하여 원고에게 지급할 의무있다고 할 것인바, 위 같은 증거들과 성립에 다툼없는 갑 제3호증(부기문)의 기재 내용에 당사자 변론취지를 모아보면, 소외 3은 위 500,000원의 융자를 받은외에 피고의 연대보증과는 별도로 원고 은행 동대문지점의 소외 5 차장과 대부계 소외 6 대리 및 대부계 소외 4 행원을 설득하여 동인들을 통하여 원고 은행으로부터 추가로 금 900,000원을 융자받아간 후 부도되자 행방을 감추고 위 원ㄹ리금을 갚지 아니한 사실, 소외 4 등 원고 은행 직원 3명은 위 추가대출 금원부분에 대하여 원고 은행으로부터 책임 추궁을 받고 위 추가융자금에 대한 원리금조로 도합 금 965,839원을 변제하였으나 1969.9.17에 소외 3에 대한 대부원금이 추가대여금까지 합하여 원금 800,000원, 그간의 이자 금 191, 577원이 남어 피고 소유 부동산에 대한 저당권을 실행한 결과 1972.5.26.에 이르러 경락대금 804,858원을 교부받은 사실, 위 경락대금교부일까지의 원금 800,000원에 대한 그간 이자가 금 900,365원에 이른 사실을 인정할 수 있고 이와 달리할 증거없다.

그렇다면 피고가 연대보증을 한 원리금은 원금 500,000원 및 이에 대한 이자등 종속채무에 국한된 것이므로 위 경락대금 수령시까지 소외 3과 연대하여 원고 은행에 갚아야 할돈은 위 원금 500,000원 및 이에 대한 이자금 562,728원 {산출근거, 900,365원×500,000/800,000단, 원미만 버림} 도합 금 1,062,728원이 됨은 계수상 분명하다 할 것인바, 원고는 이중 피고 소유 부동산에 대한 저당권 실행으로 금 804,858원을 이미 교부 받았으므로 이를 위 원리금에서 공제하면 결국 피고가 지급하여야 할 금원은 금 255,870원이 남는다할 것이다.

따라서 원고의 이사건 청구는 위 금 255,870원의 지급을 구하는 범위내에서 그 이유있으므로 이를 인용하고 그 나머지 청구부분은 실당하다 하여 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 견해를 달리하여 위 인용액의 한도를 넘어서 피고에게 지급을 명하여 부당하므로 민사소송법 제386조 에 따라 그 부분 피고 패소부분을 취소하고 같은 부분 원고 청구를 기각함과 동시에 나머지 피고의 항소는 그 이유없음에 돌아가 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에관하여는 같은 법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.