흡연을 목적으로 매입한 대마를 흡연할 기회를 포착하기 위하여 2일 이상 하의 주머니에 넣고 다닌 행위가 대마매매죄와는 별도로 대마소지죄를 구성하는지 여부(적극)

매입한 대마를 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 대마매매죄와는 달리 대마소지죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 이틀 이상 하의주머니에 넣고 다님으로써 소지한 행위는 매매행위의 불가분의 필연적 결과라고 평가될 수 없다.

대마관리법 제3조 , 제4조 제3호 , 형법 제37조

피고인

검사

서울고등법원 1990.1.25. 선고 89노3466 판결

원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

검사의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 피고인이 1989.7.26. 18:00경 공소외 인으로부터 매입한 대마 1.8그램을 같은 해 7.28. 20:00경까지 피고인의 하의주머니에 넣고 다녀 이를 소지한 행위에 대하여 검사가 피고인을 대마소지죄로 공소제기하자, 원심은 대마관리법이 금지하는 대마의 불법소지는 사회통념상 대마의 매매행위와 관계없이 새로운 소지를 개시하는 경우로 볼 수 있는 때의 규제를 위한 것인데, 이 사건의 경우 피고인은 공소외인으로부터 매입한 대마를 그대로 주머니에 넣어 두었을 뿐이므로 그 소지는 매매행위에 저절로 수반됨에 지나지 않는 것으로서 이는 대마매매죄에 포괄 흡수되고 별도로 대마소지죄를 구성하지 아니한다는 이유를 들어 이부분에 대하여 무죄를 선고하였다.

그러나 매입한 대마를 처분함이 없이 계속 소지하고 있는 경우에 있어서 그 소지행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있는 것이라거나, 매매행위에 수반되는 필연적 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 않는다고 평가되지 않는 한 그 소지행위는 매매행위에 포괄 흡수되지 아니하고 대마매매죄와는 별도로 대마소지죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우 피고인은 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 이틀 이상 자신의 하의주머니에 넣고 다닌 것임이 기록상 분명하므로 이러한 소지행위는 매매행위의 불가분의 필연적 결과라고 평가될 수 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 원심판결은 앞에서 본 바와 같은 이유로 대마소지죄 부분에 대하여 무죄를 선고하였으니 이는 대마관리법상의 무허가소지금지에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 것이 된다. 논지는 이유있다.

이에 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.