가. 시로부터 공원휴게소 설치시행허가를 받음에 있어 담당공무원이 법규오해로 인하여 잘못 회시한 공문에 따라 동기의 착오를 일으켜 법률상 기부채납의무가 없는 휴게소부지의 16배나 되는 토지 전부와 휴게소건물을 시에 증여한 경우 휴게소부지와 그 지상시설물에 관한 부분을 제외한 나머지 토지에 관해서만 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 본 사례

나. 공원시설 중의 휴게소부지나 휴게소시설이 도시계획법 제83조 제2항 소정의 공공시설인지 여부(소극)

가. 시로부터 공원휴게소 설치시행허가를 받음에 있어 담당공무원이 법규오해로 인하여 잘못 회시한 공문에 따라 동기의 착오를 일으켜 법률상 기부채납의무가 없는 휴게소부지의 16배나 되는 토지 전부와 휴게소건물을 시에 증여한 경우 휴게소부지와 그 지상시설물에 관한 부분을 제외한 나머지 토지에 관해서만 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 본 사례

나. 행정청이 아닌 도시계획사업시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설로서 도시계획법 제83조 제2항 에 의하여 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속하게 되는 것은 도시계획사업으로 설치된 도로, 공공용물인 도로지하에 설치된 지하통로와 이에 부수된 상가, 하수도, 하천, 제방 등의 공공시설을 의미하고, 공원시설 중의 휴게소부지나 휴게소시설은 위 법조 소정의 공공시설에 포함되지 아니한다.

가. 도시공원법 제6조 제1항 , 도시계획법 제24조 , 민법 제109조 나. 도시계획법 제83조 제2항

가. 대법원 1978.7.11. 선고 78다카719 판결(공1987,10978) 나. 대법원 1984.12.11. 선고 84누131 판결(공1985,173)

채희복 소송대리인 변호사 서윤홍

대구직할시 소송대리인 변호사 정지철

대구고등법원 1990.2.6. 선고 89나4889 판결

원심판결중 별지목록기재 1. 부동산 중 휴게소부지 1,200평방미터

및 같은 목록기재 2. 부동산에 관한 피고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을

대구고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고시의 도시계획결정에 따라 공원지구로 지정된 대구시 서구 내당동 및 성당동 일대 소재 두류공원 내의 대구시 서구 내당동 산 307의 5 임야 19,921평방미터(이하 이 사건 토지라 한다) 중 위치가 특정된 1,200평방미터가 위 공원의 휴게소부지로 지정되자 그 이후 이 사건 토지의 소유권을 취득한 원고는 1983.12.경 피고시에게 위 휴게소부지 1,200평방미터 지상에 철근콘크리트조 한식 2층건물 1동(지하 1층, 지상 2층)을 건립하여 이 건물에 식당 및 휴게소시설을 갖추어 원고가 이를 직영하기로 하는 내용의 공원시설설치, 관리허가에 관한 예비심사신청서를 제출한 사실, 위 신청서를 받은 피고시는 1984.1.6. 원고에게 위 휴게소시설 설치에 관하여 도시공원법 제6조 및 도시계획법 24조 에 의한 도시계획사업시행의 허가를 받기 위하여는 그 전제조건으로 원고가 그 시설부지 1,200평방미터를 포함하여 이 사건 토지 전부와 그 지상에 설치할 시설물을 준공검사와 동시에 피고시에 기부채납을 하여야 하며, 그 시설물의 사용에 대하여는 별도허가를 받아야 된다고 회시한 사실, 그런데 도시공원법 제6조 및 도시계획법 제24조 의 규정에 의하여 휴게소시설의 설치 등 도시계획사업시행의 허가를 함에 있어서 비록 그 토지가 공원지구내에 위치하고 있더라도 그것이 사유지인 경우에는 그 부지나 시설물을 반드시 허가관청에 기부채납하여야만 된다는 법령상의 근거규정이 없음에도 불구하고, 피고시는 구 지방재정법 제57조의9(1988.4.6. 법률 제4006호로서 개정되기 전의 것) 의 규정에 의하여 이를 기부채납하여야만 허가가 가능한 것으로 알고 원고에게 공문으로 이와 같이 회시하였고, 원고도 피고시의 위 회시공문을 보고 또 피고시 관계공무원에게 다시 문의한 끝에 그와 같이 기부채납하여야 되는 것으로 알고 같은 달 30. 이 사건 임야와 앞으로 설치될 시설물인 이 사건 건물을 피고시에 기부채납하겠다는 내용의 증여증서를 제출하여 피고시는 같은 해 2.27. 원고에 대하여 도시공원법 제6조 제1항 및 동법시행령 제2조 의 규정에 의하여 부지면적 1,200평방미터 건축바닥면적 165평방미터, 건축연면적 495평방미터의 두류공원휴게소설치시행허가를 한 사실, 그리하여 피고시는 원과 제출한 위 증여증서에 기하여 1984.2.29. 이 사건 토지에 관하여 그 해 1.30자 증여를 원인으로 한 피고시 명의로의 소유권이전등기를 경료하고, 이어 원고는 공원휴게소시설인 이 사건 건물을 완공하여 같은 해 11.16. 원고명의로 소유원보존등기를 한 다음 그해 12.19. 피고시에 이 사건 건물에 대한 기부채납원을 다시 제출하고 이에 기하여 피고시는 같은 달 26. 이 사건 건물에 관하여 같은 달 19. 증여를 원인으로 한 피고시 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고시에게 이 사건 토지와 건물을 기부채납한 것은 이를 기부채납하지 아니하여도 휴게소시설설치허가를 받을 수 있는 것인데도 이를 기부채납하지 아니하면 그 설치허가를 받을 수 없다는 피고시 소속담당공무원의 응답과 피고시의 원고에 대한 회신의 내용을 믿은 나머지 그와 같이 오인한데서 기인한 것이라 할 것이고, 따라서 원고가 기부채납하지 않고도 도시공원 내에 공원시설을 할 수 있는 것으로 알았다면 결코 이 사건 토지와 건물을 기부채납하지 않았을 것이라던 점에 비추어 보면, 원고의 위 기부채납의 의사표시는 법률 행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에 해당하므로 원고의 피고시에 대한 이 사건 토지와 건물에 관한 증여의 의사표시는 원고의 취소의 의사표시가 담긴 이 사건 소장송달로서 적법하게 취소되어 이 사건 토지와 건물에 관하여 경료된 피고시 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기가 되었다고 판단하였다.

원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 토지와 그 지상건물에 관하여 피고시와의 사이에 증여계약을 체결함에 있어 위의 설시와 같은 경위로 착오가 있었음을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위배의 잘못이 있음을 찾아볼 수는 없으나, 이는 원고가 이 사건 증여계약에 이르게 된 동기에 관한 착오라 할 것이므로 위와 같은 착오가 과연 이 사건 증여계약의 중요부분에 관한 착오에 해당하는지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 행정청이 아닌 도시계획사업시행자가 도시공원법 제6조 , 도시계획법 제24조 에 의하여 도시공원내에 공원시설을 설치할 경우 그것이 도시계획법 제83조 제2항 소정의 공공시설에 해당하는 때에는 그 완공과 동시에 그 소유권이 그 시설을 관리할 국가나 지방자치단체에 무상으로 귀속하게 되는 것이나, 공공시설이 아닌 때에는 그 소유권이 당연히 국가나 지방자치단체에 귀속하게 되는 것이 아니고 또한 이를 반드시 기부채납하여야 하는 것도 아니라 할 것인바, 피고시가 원고에게 1984.1.6.자 회시를 함에 있어 원심이 인정한 바와 같은 경위로 위 휴게소부지의 16배 정도가 되는 이 사건 토지 전부와 그 지상 시설을 기부채납하도록 하였는데 이 사건 토지 중 위 휴게소부지 1,200평방미터를 제외한 나머지 토지(이하 잔여토지라 한다)는 휴게소시설과는 무관하여 이것까지를 기부채납하도록 한 것에 대하여 아무런 합리적 이유를 찾을 수 없고, 또한 행정청이 아닌 자가 도시공원지구 내에서 휴게소 등의 공원시설을 설치할 경우 그 부지가 사유지라면 그 사유지나 그 위의 시설물 등을 행정청에 기부채납하지 아니하는 것이 상례임이 기록상 알 수 있음에 비추어 피고시가 원고에게 위와 같은 회시를 함에 있어 붙인 조건 중 위 휴게소부지를 제외한 위 잔여토지까지 기부채납할 것을 조건으로 한 부분은 공물사용권의 특허에 관한 피고시의 재량권의 범위를 일탈한 것이라 할 것이고 원고가 위와 같은 착오를 일으키게 된 그 동기를 제공한 것이 피고이고 그러한 동기의 제공이 없었더라면 위 휴게소시설과는 무관한 위 잔여토지까지를 선뜻 피고에게 증여하지는 않았을 것이므로 위 착오의 동기는 위 잔여토지에 관한 증여행위의 중요한 부분을 이룬다고 할 것이고, 따라서 그 중요부분에 착오가 있었다 할 것이다( 당원 1978.7.11. 선고 78다719 판결 참조). 그러나 피고시가 붙인 위 조건 중 휴게소부지로 지정된 1,200평방미터와 그 지상에 설치될 휴게소시설을 기부채납하도록 한 부분은 비록 사유지상에 설치되는 공원시설을 기부채납하도록 한 것이 상례를 벗어난 것이고 또한 위와 같은 조건이 담당공무원의 위와 같은 법규오해에 기하여 붙여진것이라 할지라도 피고시가 그 실질적인 대가로서 원고에게 무상으로 일정기간 동안 이를 사용할 수 있도록 허가해 주기로 한 이상 그것이 공공목적을 위하여 공원지구 내에 휴게소를 설치하여 운영한다는 행정목적에 비추어 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수는 없고, 기록에 의하면 원고 역시 위 예비심사서를 제출한 당시부터 위 휴게소부지 위에 휴게소시설을 하여 이를 경영하고자 한 터여서 위 휴게소시설에 대한 일정기간 동안의 사용권만 확보된다면 위 휴게소 부지와 지상 시설물을 채납하더라도 무방하다는 판단하에 이를 기부채납한 사실을 알수 있으므로 원고의 위 증여행위 중 위 휴게소부지 1,200평방미터와 그 지상 시설물에 관한 부분의 착오는 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 볼 수는 없다. 나아가 하나의 계약이라 할지라도 가분성을 가지거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 계약의 일부에 관하여 효력이 생긴다고 할 것이므로 이 사건 토지 중 특정되어 있는 위 휴게소부지 1,200평방미터를 제외한 잔여토지에 관하여서만 그 의사표시의 중요한 부분에 착오가 있는 이상 원고의 이 사건취소의 의사표시는 위 잔여토지에 관하여서만 그 효력이 생긴다 할 것이다. 그러므로 위 증여계약 중위 휴게소부지 1,200평방미터와 그 지상건물에 관한 부분까지 중요한 부분에 관한 착오가 있었다고 판단한 원심판결에는 착오의 법리를 오해하여 법률행위의 중요부분에 관한 착오인지의 여부에 관한 판단을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

행청정이 아닌 도시계획사업시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설로서 도시계획법 제83조 제2항 에 의하여 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속하게 되는 것은 도시계획사업으로 설치된 도로, 공공용물인 도로지하에 설치된 지하통로와 이에 부수된 상가( 당원1984.12.11. 선고 84누131 판결 참조), 하수도, 하천, 제방 등의 공공시설을 의미하고, 공원시설 중의 휴게소부지나 휴게소시설은 위 법조 소정의 공공시설에포함되지 아니한다 고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 도시공원법이나 도시계획법의 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 별지목록기재 1, 부동산 중 휴게소부지 1,200평방미터 및 같은 목록 2. 부동산에 관한 피고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하여 이에 관한 상고비용을 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.