당사자의 채권자 대위권 행사의 주장에 관하여 원심이 대위권의 객체 등의 석명 의무를 다하지 아니하여 심리미진의 위법을 저질렀다고 본 사례

분배농지를 상환완료하여 소유권을 취득한 소외인으로부터 위 토지를 매수하였다는 원고가 위 소외인과 그 전 소유자인 국가를 순차로 대위하여 피고 명의의 소유권보존등기가 원인무효이므로 그 말소등기를 구한다고 주장하는 경우에 있어서, 원고 주장과 같이 피고 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기라면 원고는 소유권자인 소외인(수분배자)의 소유권을 대위행사함으로써 족할 것이고 위 소외인과 농지분배를 한 국가를 순차로 대위 할 필요는 없을 것이므로, 원심으로서는 원고가 대위행사하는 피고에 대한 소유권보존등기의 말소등기청구권이 누구의 권리인지, 또 국가가 피고에 대하여 말소등기청구를 할 수 있는 권 원은 무엇인지에 대하여 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 뒤에 그 당부를 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 않고, 원고가 위 소외인과 국가를 순차 대위하여 청구하는 것을 전제로 하여 원고의 청구를 배척한 것은 석명권을 행사하지 아니하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 저지른 것이다.

민법 제404조 민사소송법 제126조 제183조

김남선 소송대리인 변호사 홍은표

이종윤 소송대리인 변호사 김덕현

서울민사지방법원 1990.2.9. 선고 89나26382 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유 제(2)점을 본다.

원심은, 이 사건 부동산은 1958.12.20. 경기 회천읍 율정리 604의3, 대 281평에서 분할된 토지인데, 위 대지 281평은 농지개혁법 시행 당시 피고의 소유로서 그 지목이 대지로 되어 있었으나 그 중 이 사건 부동산 부분만은 사실상 농지로서 소의 장장순이 이 농지부분을 경작하고 있었으므로 농지개혁법에 따라 국가에 매수되어 위 장장순에게 분배되었고, 위 장장순은 그 상환곡을 납부하다가 1953.12.24. 사망하여 위 장장순의 장남으로서 상속인인 소외 장주현이 1955.까지 그 상환곡의 납부를 완료하여 이 사건 부동산에 대한 소득권을 취득한 사실, 원고는 1965.1.24. 위 장주현으로부터 이 사건 부동산을 금 18,000원에 매수한 사실, 한편 6·25사변중에 이 사건 부동산에 대한 등기부 등 관계서류가 모두 소실되어 미등기상태로 있던 중 1958.12.20. 이 사건 부동산이 위 율정리 604의3, 대 281평에서 분할된 후 1959.12.22. 국가가 그 명의로 소유권보존등기를 경료하여 놓자 피고는 국가를 상대로 위 소유권보존등기의 말소등기절차이행 및 피고 소유임의 확인을 구하는 소송을 제기하여 승소 확정되었으므로 위 판결에 기하여 국가 명의의 소유권보존등기를 말소하고 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 부동산은 위 장주현이가 농지분배받아 상환완료 함으로써 그 소유권을 취득한 위 장주현의 소유이나 원고가 위 장주현과 국가를 순차로 대위하여 피고에게 소유권보존등기의 말소를 구하는 이 사건에서 국가명의의 소유권보존등기말소와 피고 소유임을 확인한다는 국가와 피고간의 위 확정판결의 기판력 때문에 국가는 피고에 대하여 이 사건 소유권보존등기의 말소청구를 할 수 없으므로 원고의 청구는 이유없다고 하여 배척하였다.

기록에 의하면, 원고는 피고 명의의 소유권보존등기는 원인무효이므로 농지분배를 받아 상환을 완료한 위 장주현 및 대한민국을 대위하여 그 말소를 구한다고 주장하고 있음을 알수 있는바, 원고 주장과 같이 피고 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기라면 원고는 소유권자인 위 장 주현의 소유권을 대위행사함으로써 족할 것이고 위 장주현과 대한민국을 순차로 대위할 필요는 없을 것이며, 원고의 주장도 순차로 대위하여 말소청구를 한 것으로 이해되지도 않는다.

원심으로서는, 원고가 대위 행사하는 피고에 대한 소유권보존등기의 말소청구권이 누구의 권리인지 또 대한민국이 피고에 대하여 말소청구를 할 수 있는 권한은 무엇인지에 대하여 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 뒤에 그 당부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 않고, 원고가 위 장주현과 대한민국을 순차 대위 여 청구하는 것을 전제로 대한민국은 피고에 대하여 말소청구를 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 것은 석명권을 행사하지 아니하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 에 해당한다고 보겠다.

그러므로 상고이유 제(1)점에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.