가. 사실상의 도로로 사용되는 토지상에 한 건축허가의 하자 유무(소극)

나. 사실상의 도로위의 건물신축으로 인근주민의 주위토지통행권이 침해되는 경우 건축허가의 취소 가부(소극)

가. 어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할 수 없고, 또한 건축허가신청인은 신청당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해 주었더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다.

나. 사실상의 도로 위에 건축을 신축할 경우 인근주민이 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수 밖에 없게 되어 주위토지통행권을 보장한 민법 제219조 에 위반된다고 하더라도 이것은 위 도로소유자와 주민들 간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이다.

가.나. 건축법 제2조 제15호 , 제5조 , 건축법시행령 제64조 나. 민법 제219조

김옥자

부산직할시 부산진구청장

부산고등법원 1989.9.29. 선고 89구794 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송수행자의 상고이유를 본다.

건축법상 "도로"라 함은 (가) 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나 (나)건축허가시 시장 또는 군수가 이해관계인의 동의를 얻어 그 위치를 지정한 도로를 가리키므로( 건축법 제2조 제15호 , 동법시행령 제64조 ), 어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였다 하더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할수 없고, 또한 건축허가신청인은 신청당시 그 대지의 일부가사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해 주었다 하더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 토지 중 사실상의 도로로 사용되고 있는 부분에는 건물을 신축할 수없는데도 원고가 건축허가신청시 이를 신고하지 아니한 탓으로 잘못 건축허가를 하였다는 이유로 이 사건 건축허가를 취소한 피고의 처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

논지는 위 사실상의 도로 위에 건물을 신축할 경우 인근주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도 로를 사용할 수 밖에 없게 되어 주위토지통행권을보장한 민법 제219조 에 위반된다는 것이나 이것은 원고와 주민들 간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 이 사건 건축허가를 취소할 수는 없다 할 것이다. 논지는 역시 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.