김옥자(소송대리인 변호사 이운조)

부산직할시 부산진구청장

1989. 9. 1.

피고가 1988.11.11. 원고에 대하여 한 부산 부산진구 범전동 9의27 및 130 지상건축물에 대한 건축허가취소처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 건축허가 취소의 경위

원고가 부산 부산진구 범전동 9의27과 130지상에 2층주택을 건축하기 위해 1987.11.10. 피고에게 건축허가신청을 하고, 이에대해 피고가 1987.11.11. 부산진 건축87-575호로 건축허가를 했으나, 1988.11.10.자 원고의 착공연기원이 접수되자 1988.11.11.자로 설계배치도상의 도로와 현황상의 도로가 상이하다는 이유로 건축법 제42조 에 의해 위 건축허가를 취소한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.

2. 쟁점

원고는 건축허가신청시 설계도면의 도로표시에 아무런 잘못이 없는데도 피고가 몇몇 주민들의 진정에 따라 건축허가를 취소한 것은 위법하다고 주장하고, 피고는 이에대해 ① 현황상 주민의 통로로 사용되는 별지도면표시 A, D, F를 잇는 서쪽의 도로도 건축법상의 도로가 되므로 원고는 건축을 하고자 함에 있어 건축법 제30조 제31조 소정의 건축선에 의한 건축제한규정에 따라 위 도로를 대지면적에서 뺀 나머지 대지위에서 이건 건축을 해야 함에도(그렇게되면 설계건축물면적의 약1/3이 위 도로상에 있게 된다) 설계도면에 위 도로를 누락시켜 건축제한에 관한 위법조항을 위반했고 ② 원고가 건축허가신청 당시 현황측량도를 제대로 작성해서 별지도면표시 A, H를 잇는 남쪽도로만 표시할 것이 아니라 위 서쪽도로도(이하 이건 소로라한다) 누락시키지 않고 표시했다면 피고는 남쪽도로와 함께 이건소로도 건축법 제2조 제15호 나목 에 의한 도로로 지정하여 건축법에 의한 위에 본 건축제한을 가했을 것인데 원고가 고의로 이를 도면에서 누락시킴으로써 도면심리만으로 건축허가를 해 주고있는 피고로 하여금 착오에 빠뜨려 이건 소로를 도로로 지정치 못한 채 이건 건축허가처분을 하게 했고 ③ 시설 녹지지역인 별지도면표시의 E, H, I, F, E를 순차연결한 곳의 G. J를 잇는 지상에 높이 약2.6미터 길이 약26미터의 옹벽을 설치하면서 건축법 제49조 동시행령 제100조 제5호 에 정한 허가를 받지 않았기 때문에, 위 어느점으로 보건간에 원고에 대한 이건 건축허가는 건축법 제42조 나 법의 일반원칙에 비추어 취소되어야 할 것이니 이건 건축허가를 취소한 처분은 적법 유효하다고 주장한다.

3. 건축허가취소처분의 적법성판단

성립에 다툼이 없는 갑제1, 2호증, 을제1호증의1 내지 6, 을제2호증, 을제3호증의1 내지 4, 을제4호증의1, 2, 을제5호증의1, 2, 을제6호증, 을제7호증의1, 2, 을제8 내지 12호증, 을제13호증의1, 2, 3, 을제14호증의1, 2의 각 기재에 증인 송진호의 증언과 당원의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 건축부지로 쓰는 이건 대지인 부산진구 범전동 9의27과 130은 별지도면표시와 같이 나란히 붙어있는 총109.73평방미터의 대지로서 같은도면표시의 E, F를 잇는 선을 기준해 서쪽은 상업지역 동쪽은 시설녹지지역으로 되어있고, 원고는 1988.10.경 건축을 위한 정지작업의 일환으로 위 G, J 및 G1, J1를 연결한 선상에 높이 1.8미터 내지 2.4미터의 옹벽 약21미터와 높이 2.2미터 내지 2.6미터의 옹벽 약20미터를 설치한 사실.

원고의 이건 건축부지주위에는 대지의 남쪽에 원래부터 설치되어 있는 별지도면표시 C, B, A, H의 각 점을 순차잇는 노폭 약1.4미터의 도로가 있었고, 서쪽에는 같은도면표시 C, F, D, A를 잇는 길이 약30미터 노폭 약0.7미터의 이건소로가 있었는바, 원고는 이건 건축허가신청을 함에 있어 위 남측도로만을 건축법상 도로로 보고 위법에 저촉되지 않도록 하느라 자신의 이건대지중 6평을 도로로 제공하고 그 도로에서 1.4미터 물러난 지점을 건축선으로 삼아 건축설계를 했고, 이건소로는 원래의 위 도로를 이용하는 것보다 약간의 시간단축을 꾀할 수 있는 일부주민들이 공지로 방치해 둔 원고의 땅을 임의로 지나다니게 됨으로써 형성된 단순한 지금길에 불과했기 때문에 도로로 보지 아니하고, 그 위에 원고의 집이 위치하도록 설계하여 이건 건축허가를 받은 사실.

원고가 이건 건축허가를 얻어 공사에 착공하려고 하자 1988.4. 위 소로를 이용하던 주민들이 그들의 사비를 들여 위 지름길의 폭을 2미터 이상으로 넓혀 시멘트포장을 해 버리고, 이어 1988.11. 이건 허가관청인 피고에게 그들61명명의로 위 건축허가의 취소를 바라는 진정을 하게되자, 피고는 현황을 조사한 다음, 원고가 건축허가를 신청함에 있어 이건소로도 원래의 도로와 동일한 현황상의 도로로서 측량도면에 도로로 표시해야 할 것을 고의로 누락시킴으로서 도로의 현황과 도면을 일치시키지 아니했다하여, 이건 건축허가를 취소한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.

먼저 피고가 위 건축허가취소사유로 주장하는것중 무허가 옹벽설치의 점에관해 살피건대, 앞서 본 바대로 원고가 피고의 허가없이 위 옹벽을 설치한점은 인정된다. 그러나 피고가 이건 건축허가를 취소한 사유가 된 것은 위 도로문제였지 무허가옹벽설치가 아니었으니 사후에 와서 이건 취소처분의 사유로 원래의 취소사유와는 이질적인 무허가옹벽설치를 들고 나와 앞서 한 취소처분의 적법성을 주장할 수는 없다 할 것이고, 설령 위 옹벽의 설치가 건축법 제49조 동시행령 제100조 제5호 에 정한 허가를 받아야 할 것인데도 이를 받지 않고 설치된 것이라 치더라도 피고로서는 그 위반된 옹벽부분에 대해서만 철거등 필요한 조치를 취하면 될 것이지, 그로인해 바로 이건 건축허가처분까지를 취소할 수는 없다 할 것이니 무허가옹벽설치를 이유로 한 이건 건축허가 취소처분은 적법하다 볼 수 없다.

다음 피고의 이건소로부분에 관한 주장을 판단한다.

우선 허가된 건축물이 건축법상 도로에 의한 제한규정에 위반되는지를 살피건대, 건축법 소정의 도로란 그 법 제2조 15호 에 나와 있듯이 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭4미터 이상의 도로로서 ㉮ 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 또는 예정도로이던지 ㉯ 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로를 말하는것인바, 이건 소로가 위 ㉮항소정의 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 법령에 의한 도로가 아님은 피고도 인정하고 있으므로 ㉯항 소정의 도로인지 여부만을 살펴보건대, 위 기존의 남쪽도로는 원고가 건축허가를 받으면서 도로로 위치지정을 받았으니 이는 건축법상 위㉯ 소정의 도로가 되므로 원고의 위 허가받은 건축물이 건축법 제30조 제1항 제31조 제1항 에 따른 제한을 받아야 할 것은 당연하고, 원고가 그 제한을 받아 도로의 중심선에서 2미터를 후퇴하여 건축하게 된 것은 앞서 본바와 같으나, 문제가 된 이건소로는 원고가 도로가 아니라 보고 또 도로로 할 필요가 없어서 건축허가를 받을 때에 도로로 지정을 받지 아니했으므로, 원고의 뜻과는 관계없이 현황이 도로로 쓰이는 것이라면 그 규모나 생성경위, 소유관계등을 불문하고 이를 모두 측량도면에 도로로 표시하여 당국의 위치결정을 받아야 한다는 아무런 규정이 없고 보면, 이건소로는 건축법상 도로로 된 바가 없다.

따라서 이건소로가 건축법상 도로가 아닌이상 이건 건물이 이건소로때문에 건축법 제27조 , 제30조 , 제31조 등에 의한 제한을 받아야 할 이유가 없으니 이건 건축물이 위 건축법규정에 위반되었다 볼 수 없고 따라서 건축법위반이 있다하여 이건허가를 취소한 피고의 처분은 적법하다 볼 수 없다.

다음 피고가 이건 허가처분을 하게된 것은 토지의 현황과 원고의 설계도면이 일치되는 줄 알고 건축허가를 해준 것인데 원고가 고의로 현황상의 도로로 되어있는 부분을 설계도면에 일부 누락시켜 피고로 하여금 사실을 오인케 하고 그 착오로 인해 일부 도로지정을 못한채 이건 허가처분을 하게 한 것이니, 이를 이유로 이건 건축허가처분을 취소할 수 있는가 하는점에 관해서 살피건대 건축법 제42조 제1항 의 규정에 의하면 시장 또는 군수는 건축물이 이법 또는 명령이나 처분에 위반하게 된 때에는 이법에 의한 허가를 취소할 수 있다고 하여 취소사유를 법정해 놓고 있으므로 피고가 이건 건축허가를 취소함에 있어서도 위와같은 건축법규위반사실을 주장입증해야 할 것이고, (이건 소로에 관해서 건축법규에 위반함이 없다는 점은 이미 앞서 본바와 같다) 위와같은 법정취소사유를 찾아내지 못한 이상 그가 한 처분을 취소할 수 없다고 봄이 원칙이다. 그러나 위법에 정한 위반사항을 들추어 내지 못한채 법일반론으로 돌아가 행정처분의 착오를 이유로 취소를 주장하는것이 가능하고 피고가 이건 허가처분을 함에 있어 그 주장의 착오가 있었다손 치더라도 그 착오가 원고의 귀책사유있는 사정에 기인된 바가 아니고,(즉 앞서본 바대로 건축주는 어떠한 현황상의 도로도 설계도면에 도로로 표시를 하여서 건축허가신청을 해야 한다는 의무가 있는것은 아니다) 또 행정처분이 일단 성립하면 그에 따른 특정의 새로운 법질서가 성립하게 되고 특히 이건 건축허가와 같이 상대방에게 어떤 이익을 생기게 하는 처분은 이를 취소하는 경우 그 상대방의 기득권을 침해하게 되므로 그 취소권의 행사는 공익상의 이유와 당사자가 받을 불이이익을 비교교량하여 보다 큰 법적가치의 실현을 위하여 필요한 부득이 한 경우에 한한다고 해야 할 것인바, 이건에서 보건대 이건 허가처분이 취소되면, 원고는 자신의 땅의 일부(남쪽)를 도로로 제공하기까지 하고 나머지 일부는 시설녹지에 묶여 크게 사권의 제한을 받으면서 얻어놓은 건축허가를 잃게 됨으로써 앞으로는 이건 소로로 쓰이는 땅까지 도로로 내놓지 않으면 건축을 못하게 되는데 그리되면 결국 땅전체를 공지로 놀릴 수밖에 없게 되는 치명적인 불이익을 입게되고, 반면 인근주민들은 종래부터 나있는 도로를 이용하는 것보다 질러가는 편익을 얻게 되겠지만 이는 원래 사용해서는 안될 남의 땅을 무단 점거함으로써 얻는 부당한 편익이어서 법익형량의 면에 비추어 보더라도, 피고의 착오로 인한 이건 건축허가처분의 취소는 위법함을 면할수 없다.

4. 결론

그렇다면 피고가 이건 건축허가취소사유로 내세우는 위 각 주장은 그 어느 것이나 받아들일 수 없고, 달리 이건 건축허가처분을 취소해야 할 적법한 사유에 대한 주장입증이 없는 이건의 경우 피고의 위 건축허가취소는 위법함을 면할 수 없으므로 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1989. 9. 29.

[별지생략(도면)]