2018다210928 담장철거등

A

소송대리인 변호사 강재현, 김명종

B아파트 입주자대표회의

소송대리인 변호사 이원기

창원지방법원 2018. 1. 11. 선고 2017나55166 판결

2018. 6. 15.

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 부지는 일반 공중의 통행에 제공된 도로에 해당한다고 판단하였다.

기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 일반 공중의 통행에 제공된 도로 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심은, ① 이 사건 부지는 함안군 소유의 도로로서 일반 공중의 통행에 제공되고 있는 사실, ② 원고는 2006. 10. 25. 이 사건 토지의 소유권을 이전받아 위 토지에서 농사를 짓고 있는 사실, ③ 이 사건 부지의 한쪽 방면 끝 부분이 이 사건 토지와 맞닿아 있는 사실, ④ 피고는 2001. 4.경 이 사건 토지와 이 사건 부지의 경계 부분에 철제 담장을 설치하였고 위 철제 담장으로 말미암아 원고가 이 사건 부지를 통행하여 이 사건 토지를 출입할 수 없는 사실을 인정하였다.

원심은 위와 같은 사실을 토대로, 피고가 위 철제 담장을 설치한 것은 이 사건 토지의 소유자인 원고에 대하여만 도로 통행을 방해하여 일상생활에 지장을 받게 한 행위에 해당하여 원고의 통행의 자유에 대한 위법한 침해로서 불법행위를 구성한다고 보아, 피고는 원고에게 이 사건 부지에 대한 통행방해의 배제로서 위 철제 담장을 철거할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.

(1) 어떠한 토지가 일반 공중의 통행에 제공되는 상태에 있다는 사유만으로 이를 통행하고자 하는 사람이 그 통행을 방해하는 사람에 대하여 당연히 지장물의 제거 등을 포함하여 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상 권리를 갖게 되는 것은 아니다. 다만 일반 공중의 통행에 제공된 도로를 통행하고자 하는 자는, 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 통행의 방해가 특정인에 대하여만 이루어지고 그로 인하여 일상생활에 지장을 초래하는 때와 같이 통행방해 행위가 특정인의 통행의 자유에 대한 위법한 침해로서 민법상 불법행위를 구성한다고 평가될 정도에 이른 경우에는 그 금지를 구하는 것이 허용될 수도 있다(대법원 2011. 10, 13. 선고 2010다63720 판결, 대법원 2013. 2. 14.자 2012마1417 결정 참조).

(2) 위 법리에 따라 살펴보면, 원고가 피고에 대하여 이 사건 부지에 대한 통행방해의 배제를 구할 사법상 권리를 가지기 위하여는, 피고가 원고에 대하여만 통행을 방해하여 일상생활에 지장을 받게 하는 등으로 통행의 자유를 위법하게 침해하였다고 볼 특별한 사정이 인정되어야 한다.

그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고가 이 사건 토지와 이 사건 부지의 경계 부분에 철제 담장을 설치함으로써 원고로 하여금 이 사건 부지를 통행하는 자체를 차단한 것이 아니라, 이 사건 부지를 통행하여 이 사건 토지에 출입하는 것을 차단했다고 볼 수 있을 뿐이다. 사정이 이러하다면 원고에게 다른 사람들과 같은 방법으로 이 사건 부지를 통행하여 이 사건 토지에 출입할 자유가 있다거나, 피고가 원고라는 특정인을 대상으로 통행방해를 한 것이라고 인정하기 어렵고, 원고가 이 사건 토지의 소유자라고 하여 달리 볼 수 없다.

그럼에도 원심은 피고의 철제 담장 설치 행위가 원고의 통행의 자유에 대한 위법한 침해로서 민법상 불법행위를 구성한다고 보아, 원고가 피고를 상대로 철제 담장의 철거를 청구할 수 있다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 도로에 대한 사용권 또는 통행의 자유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판 단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관민유숙

대법관김창석

주심대법관조희대

대법관김재형