가. 해상운송인 등이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 타인에게 인도하여 선하증권소지인에게 이를 인도하지 못하게 된 경우의 법률관계

나. 이른바 보증도의 상관습이 해상운송인 등의 주의의무를 감면하는 사유나 위법성 조각사유가 되는지 여부(소극)

가. 해상운송인 또는 운송취급인이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 선하증권소지인 아닌 자에게 인도함으로 인하여 선하증권 소지인에게 운송물을 인도하지 못하게 된 경우 그 운송인 또는 운송취급인의 행위는 선하증권소지인의 운송물에 대한 권리의 위법한 침해로서 불법행위가 되며, 운송인 또는 운송취급인은 특별한 사정이 없는 한 그 권리침해의 결과를 인식한 것으로 보아야 하고 만약 그 결과의 발생을 인식하지 못하였다면 그와 같이 인식하지 못하게 된 점에 운송인 또는 운송취급인으로서의 주의의무를 현저히 결여한 중대한 과실이 있다.

나. 이른바 보증도의 상관습은 운송인 또는 운송취급인의 정당한 선하증권 소지인에 대한 책임을 면제함을 목적으로 하는 것이 아니고 오히려 보증도로 인하여 정당한 선하증권 소지인이 손해를 입게 되는 경우 운송인 또는 운송취급인이 그 손해를 배상하는 것을 전제로 하고 있는 것이므로 운송인 또는 운송취급인이 보증도를 한다고 하여 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 인도함으로써 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 행위가 위법성이 없는 정당한 행위로 된다거나 운송인 또는 운송취급인의 주의의무가 감경 또는 면제된다고 할 수 없다.

민법 제750조 , 상법 제820조 , 제129조

주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 황주명

천경해운 주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 이정우 외 1인

서울고등법원 1987.6.8. 선고 86나234 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 외국선박회사인 소외 노라시아 라인(NORASIA-LINE)과 오.씨.엘(O.C.L)은 원판시 이 사건 물품의 운송인으로서 그 운송물을 수령하고 원판시 선하증권을 발행한 사실, 원고는 위 선하증권들의 적법한 소지인으로부터 이를 양도받아 위 선하증권들을 소지하고 있는 사실, 위 노라시아 라인의 국내 대리점인 피고 천경해운주식회사와 오.씨.엘의 국내 대리점인 피고 협성해운주식회사는 위 선하증권의 소지인이었던 소외 홍콩반도상사의 모회사인 반도상사 발행의 실수요자 확인서와 서울신탁은행 남대문지점명의의 화물선취보증장을 제시하면서 그것들과 상환하여 부산항에 도착된 위 운송물의 인도를 구하는 소외 태현실업주식회사 등에게 원판시와 같은 수량의 위 물품을 인도하여 준 사실, 해상운송인이나 그 운송대리점이 운송물의 인도를 청구하는 자로부터 선하증권상의 통지처가 발행한 실수요자 확인서와 은행이 발행한 화물선취보증장을 제출받고 후일 선하증권의 반환을 받을 약정하에 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 인도하는 이른바 보증도는 운송업계에서 오래 전부터 행하여져 오는 상관습인 사실을 인정한 다음 피고들이 이 사건 화물 인도 당시의 그 선하증권의 적법한 소지인이던 소외 홍콩 반도상사의 모회사로서 홍콩 반도상사 명의로 수입된 물품의 판매 처리 등을 수행하여 온 위 반도상사가 발행한 실수요자 확인서와 은행발행의 화물선취보증장을 신뢰하고 상관습에 따라 이 사건 화물을 인도한 것은 위법하다고 할 수 없고, 또 은행이 선취보증장을 발행하여 인도한 경우에는 그 은행 이외의 제3자가 화물인도 후에 선하증권을 취득하여 손해를 입는다는 것이 이 사건의 경우와 같이 화물선취보증장이 부정으로 발급되지 않은 이상 거의 예상할 수 없는 일이므로 원고가 화물 인도 후에 선화증권을 취득하여 입은 손해에 관하여 피고들에게 과실이 있다고 볼 수도 없으니 만큼 결국 피고들이 선하증권과 상환하지 않고 화물을 인도하였다고 하더라도 그것은 불법행위가 성립된다고 할 수 없을 뿐 아니라, 가사 그것이 불법행위라 하더라도 그 판시증거에 의하면 이 사건 선하증권 약관에 의하여 준용되는 헤이그 규칙에 "운송인은 선하증권상의 화물의 인도한 날 또는 인도되어야 할 날로부터 1년 내에 소송이 제기되지 아니하면 화물에 대한 모든 책임으로부터 면책된다"고 규정되어 있고 이 면책 약관은 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위가 아닌 경우에는 불법행위 책임에도 적용된다 할 것인 바, 이 사건의 경우 은행의 화물선취보증장을 신뢰하고 상관습에 따라 화물을 인도한 이상 피고들에게 고의 또는 중대한 과실이 있다고 볼 수 없고, 이 사건 소송은 위 선하증권에 기재된 물품이 인도된 때부터 1년이 경과한 후에 제소된 것임이 명백하므로 그 제소기간의 도과로 피고들은 면책되었다 할 것이라 하여 원고의 이건 청구를 기각하고 있다.

2. 그러나 해상운송인 또는 운송취급인이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 선하증권 소지인 아닌 자에게 인도함으로 인하여 선하증권 소지인에게 운송물을 인도하지 못하게 된 경우에는 운송인 또는 운송취급인이 선하증권과 상환하지 아니하고 운송물을 다른 사람에게 인도한 행위는 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리의 위법한 침해로서 불법행위가 된다 할 것이다.

또 이 경우 특별한 사정이 없는 한 운송인 또는 운송취급인은 선하증권 소지인 아닌 자에게 운송물을 인도하게 되면 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 결과가 발생될 수 있음을 인식하고 있었다고 보아야 할 것이고 만약 그 결과의 발생을 인식하지 못하였다면 그와 같이 인식하지 못하게 된 점에 대하여 운송인 또는 운송취급인으로서의 주의의무를 현저히 결여한 중대한 과실이 있는 것이라고 할 것이다.

원심이 판시하고 있는 이른바 보증도의 상관습은 운송인 또는 운송취급인의 정당한 선하증권 소지인 에 대한 책임을 면제함을 직접목적으로 하는 것이 아니고 오히려 보증도로 인하여 정당한 선하증권 소지인이 손해를 입게 되는 경우 운송인 또는 운송취급인이 그 손해를 배상하는 것을 전제로 하고 있는 것이므로 운송인 또는 운송취급인이 보증도를 하였다 하여 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 인도함으로 인하여 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 침해하는 행위가 위법성이 없는 정당한 행위로 된다거나 선하증권 소지인 아닌 자에게 운송물을 인도하는 운송인 또는 운송취급인의 주의의무가 감경 또는 면제된다고 할 수 없는 것이다.

그러므로 운송인 또는 운송취급인이 이른바 보증도의 상관습에 따라 선하증권 소지인 아닌 자에게 운송물을 인도하여 줌으로 인하여 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리가 침해되어 손해가 발생한 경우에는 운송인 또는 운송취급인은 선하증권 소지인에 대하여 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임을 진다고 할 것이다.

원심이 운송취급인인 피고 등이 선하증권과 상환함이 없이 운송물을 선하증권 소지인 아닌 자에게 인도하여 준 사실을 인정하고도 그것은 보증도의 상관습에 따른 것이므로 불법행위를 구성하는 것이 아니고 가사 그것이 불법행위라 하더라도 피고 등에게는 고의 또는 중대한 과실이 없다고 한 것은 선하증권소지인 아닌 자에게 운송물을 인도하여 준 운송취급인의 불법행위 책임에 관한 법리오해의 위법이 있다할 것이고 이는 피고 등에게 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임이 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.