가. 상고이유로서 양형에 관한 사실오인의 주장의 가부

나. 상고이유로서 새로운 사실에 관한 주장가부

가. 형사소송법 제383조 의 규정에 의하면 양형에 관한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유로 내세울 수 없다.

나. 원심판시 범행에 대한 범의의 부인 내지 위법성의 인식이 없었다고 주장하는 상고이유가 사실심에서 주장한 바가 없는 새로운 사실에 관한 것이라면 적법한 상고이유가 될 수 없다.

형사소송법 제383조

나. 대법원 1966.10.25 선고 66도1198 판결 1983.10.11 선고 83감도362 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

대구지방법원 1987.5.7 선고 87노119 판결

상고를 모두 기각한다.

(1) 피고인 1의 상고이유에 대하여,

논지는 원심이 양형의 기준이 되는, 피고인이 이 사건 범법행위로 인하여 취득한 이득액에 관한 사실을 오인함으로써 피고인에 대하여 과중한 벌금형을 과하였다는 것이나, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 위와 같은 양형에 관한 사실오인이 있다는 주장은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이 형사소송법 제383조 의 규정에 의하여 명백하므로 논지는 이유없다.

(2) 피고인 2의 상고이유에 대하여,

상고이유 제1점은 피고인은 당국의 허가나 승인없이 제조된 유기기구를 설치, 사용하는 것이 위법하다는 사실을 알지 못한 나머지 판시 유기기구를 구입하여 설치한 것으로서 판시 범죄행위에 대한 위법성을 인식하지 못한 것이므로 피고인을 처벌할 수없다는 취지이고 상고이유 제2점은 피고인은 제1심판시 (다)항의 18세 미만의 자를 출입시킨 사실이 없는데 원심은 사실을 오인하였다는 취지이다.

그러나 원심이 인용한 제1심 판결이 들고있는 증거에 의하면, 피고인이 제1심판결 판시 유기기구설치사용범행에 있어 그 위법성을 인식하고 있었던 사실과 제1심판결 판시 (다)항의 범죄사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라 기록에 비추어 볼때 이 사건에서 피고인이 위 판시 유기기구설치사용의 점에 관하여 제1심에서는 물론 원심판결에 이르기까지 그 위법성의 인식이 없었다고 변소한 흔적이 발견되지 않는 바이니 위 주장은 피고인의 위 판시 범행에 대한 범의의 부인 내지 위법성 인식이 없었다는 새로운 사실에 관한 것에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다 ( 당원 1966.10.25 선고 66도1198판결 ; 1983.10.11 선고 83감도362 판결 등 참조).

끝으로 피고인에게 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이므로 논지 역시 이유없다.

(3) 따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.