가. 제1심 패소후 항소심계속중 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 것의 적부

나. 시에 기부채납한 대가로 관리위탁을 받은 매점을 시의 승인없이 재판상 화해의 목적물로 할 수 있는지 여부

가. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다.

나. 재판상 화해를 함에 있어 서울특별시에 기부채납한 대가로 관리위탁받아 경영하던 매점을 그 화해목적물로 삼는데 시의 승인이 없었다 하더라도 그것 때문에 재판상 화해 자체가 불법이 된다고 할 수 없다.

가. 민사소송법 제235조 , 제240조 나. 제206조

원고 소송대리인 변호사 오제도

피고 소송대리인 변호사 조덕환

서울민사지방법원 1987.5.6. 선고 85나3444 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 관한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다 할 것 이다.( 당원 1987.6.9. 선고 86다카2600 판결 참조)

기록에 의하면, 원고는 이 사건 매점에 관한 관리권에 기하여 피고에 대하여 직접 원고에게로의 이 사건 매점의 명도를 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 원고 패소의 판결을 선고받은 다음 항소를 제기하여 원심에 그 소가 계속중에 1986.11.12.자 청구취지 및 원인 변경신청서에 의하여 소를 교환적으로 변경하여 소외 서울특별시를 대위하여 소외 서울특별시에게로의 이 사건 매점의 명도를 구하였다가 1987.2.21.자 청구취지변경신청서로 다시 소를 변경하여 이 사건 매점을 주위적으로는 제1심처럼 직접 원고에게 명도를 구하고 예비적으로 서울특별시에게로 명도를 청구한다는 것인바, 그렇다면 최종적으로 변경한 이 사건 주위적 청구는 결국 본안에 관한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 다시 동일한 소를 제기한 경우에 해당하여 이는 부적법하다 할 것인바, 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.

제2, 3점에 대하여,

원심판결 이유에 의하여, 원심이 판단한 취지를 요약하면, 이 사건 매점 건물은 원고의 아버지인 망 소외 1이 건축하여 공원관리청인 서울특별시에 기부채납하고 그 대가로 7년간의 관리위탁을 받아 그 처인 소외 2와 함께 매점영업을 하여 온 것인데 피고는 종래 위 소외 1과 소외 2에 대하여 위 매점을 담보로 하고 판시와 같은 금원을 대여한 바 있어 위 소외 1 사망 후 위 매점을 점유하고 있던 위 소외 2를 상대로 위 매점의 명도를 구하는 소송을 제기하여 그 소송계속중에 판시와 같은 재판상 화해가 성립되고 피고가 그 화해조서에 기하여 위 매점에 대한 명도집행을 받아 이를 점유하고 있는 것이고, 한편 원고는 위 망 소외 1의 상속인들 중의 한사람으로서 위 소외 1 사망 후 서울특별시와 사이에 그 단독명의로 관리위탁계약을 체결한 바 있으나 원고로서는 애초부터 위 매점을 점유하고 있은 것도 아닌 터이므로 피고가 위와 같이 소외 2(원고의 어머니)에 대한 적법한 명도집행에 의하여 위 매점을 점유하고 있는 이상 이것이 원고에 대한 관계에 있어 불법점거가 될 수 없다는 취지인 것이다.

기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하다 할 것이고 판시 재판상 화해를 함에 있어 이 사건 매점을 그 화해목적물로 삼는데 원고의 승인이나 서울특별시의 승인이 없었다 하더라도 그것 때문에 재판상 화해 자체가 불법이 되거나 피고의 위 매점점유가 불법행위가 된다 할 수는 없는 것이므로 이 점을 지적하는 논지 또한 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.