가. 이른바 불량대출이 배임죄를 구성하기 위한 요건

나. 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하기 위한 대출과 배임죄의 성부

다. 배임증.수재죄에 있어서 “재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 이를 공여한다”함의 의미

가. 은행의 지점장 등 대출업무를 담당하는 자가 그 업무취급에 관한 은행의 관계규정을 위반하여 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출을 하는 등 이른바 불량대출을 하였을 경우에 그것이 배임죄를 구성하려면 그와 같은 대출행위가 배임이 된다는 인식하에 대출금 채권의 확보를 위한 조치를 취하지 아니하여 회수의 확실성이 없는 채권을 발생하게 함으로써 은행에 재산상의 손해를 가하는 등의 요건을 갖추어야 한다.

나. 비록 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출하였다 하더라도 그 대출에 따른 인적, 물적담보를 확보하여 그렇게 대출한 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하여 실질적으로 은행에 이익이 되고 그것이 통상적인 업무집행 범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면 그 대출로 인하여 회수의 확실성이 없는 일부채권이 발생하였다 하여 이를 가지고 대출업무담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하거나 그와 같은 임무위반의 인식이 있었다고 볼 수 없다.

다. 배임증·수재죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그에게 그러한 청탁을 하고 재물 또는 이익을 공여한다 함은 그 재물 또는 이익을 사무처리자 자신의 것으로 취득하거나 그 자신의 것으로 공여하는 것을 뜻한다 할 것이므로 사무처리자가 자기가 아닌 본인의 채권을 회수하거나 상대방이 본인에 대한 채무를 변제하는 것은 위의 재물의 취득이나 그 공여에 해당한다고 할 수 없고 또 본인에 대한 채무변제가 부수적으로 사무처리자 자신의 어떤 책임 또는 불이익을 면하게 하여 그의 이익이 되는 것이라 하더라도 그것이 주로 본인의 사무처리에 관계되고 본인을 위한 사무처리의 결과로서 이루어진 것이라면 그 부수적 이익을 가지고 위의 사무처리자 자신이 이익을 취득하거나 그에게 이익을 공여한 것으로 볼 수는 없다.

가.나. 형법 제356조 다. 형법 제357조

피고인 1 외 2인

피고인들

변호사 양희경(피고인 1에 대하여)

부산지방법원 1985.5.23 선고 84노1379 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 업무상배임의 점에 관하여,

은행의 지점장등 대출업무를 담당하는 자가 그 업무취급에 관한 은행의 관계규정을 위반하여 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출을 하는등 이른바 불량대출을 하였을 경우에 그것이 배임죄를 구성하려면 그와 같은 대출행위가 배임이 된다는 인식하에 대출금 채권의 확보를 위한 조치를 하지 아니하여 회수의 확실성이 없는 채권을 발생하게 하므로써 은행에 재산상의 손해를 가하는 등의 요건을 갖추어야할 것이므로 그 대출이 정상적인 방법으로 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하기 위하여 이루어진 경우에 있어서는 그 대출을 위하여 제공받는 인적, 물적담보에 의한 회수의 가능성과 그렇게 대출함으로써 회수할 수 없게 된 채권을 회수할 수 있는가를 은행의 대출관계 규정이나 업무관행에 따른 통상의 업무집행범위에 비추어 구체적인 상황에 따라 실질적으로 판단하여야 할 것이다.

그러므로 비록 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출하였다 하더라도 그 대출에 따른 인적, 물적담보를 확보하여 그렇게 대출한 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하여 실질적으로 은행에 이익이 되고 그것이 통상적인 업무집행범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면 그 대출로 인하여 회수의 확실성이 없는 일부채권이 발생하였다 하여 이를 가지고 대출업무 담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하고 또 그와 같은 임무위반의 인식이 있었다고 볼 수 없다 할 것이다.

그리고 그 대출행위가 회수하려는 채권이 대출담당자인 지점장에 의하여 이루어진 것이어서 이를 회수하는 것이 그 자신의 민사상의 책임이나 신분상의 불이익을 면하기 위한 것이었다 하더라도 그것이 주로 은행의 대출업무에 관계되고 실질적으로 은행에 이익이 되는 것이라면 부수적으로 자기에게 이익이 있었다 하여 그것만 가지고 막바로 임무위반행위가 있었다고 단정할 수도 없다 하겠다.

원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 대출은 공소외 성진건설에 대출한 신용대출금 5,000만원을 그 회사의 부도로 회수할 수 없게 되자 이를 회수하기 위하여 이루어진 것이고, 또 그 담보물중 판시 부산시 해운대구 좌동에 있는 부동산이 군사시설 보호구역에 위치하여 은행의 관계규정상 대출담보로 하기에 적절하지 못한 것이기는 하나 경제성이나 환가성이 없는 것이 아니어서 그 감정가액 상당의 담보가치가 있으며 이 사건 대출을 하면서 위의 담보물 이외에 여러 사람의 연대보증인을 세우게 하여 그 대출원리금 채권을 담보하게 하였다는 것이고, 나아가 기록에 의하면 이 사건 대출원리금 채권이 연체된 후 위 은행이 담보물을 환가하여 담보물 감정가액을 넘는 채권을 회수하였고 그 나머지 채권에 대하여는 채무자와 연대보증인의 일반재산에 대한 채권확보 조치를 취하여 이 사건 대출원리금 전액을 위 담보물과 채무자 및 연대보증인의 일반재산으로 회수할 수 있게 되었음을 알아 볼 수 있는 바, 사실이 이와 같다면, 비록 이 사건 대출이 은행의 대출관계 규정상 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하고 또 담보물에 대한 대출한도를 초과하여 이루어진 것이기는 하나 그 대출당시에 취득한 인적, 물적담보에 의한 원리금의 회수가능성과 이로써 회수할 수 있게 된 채권의 금액등에 비추어 그 대출로 회수불능된 은행채권을 회수하는 것이 실질적으로 은행에 이익이 되는 경우였다고 보아야 할 것이다.

따라서 원심이 이 사건 대출은 회수불능된 은행채권을 회수하기 위하여 이루어진 것임을 인정하면서도 그 대출원리금에 대한 회수의 가능성과 이로써 회수할 채권액등 대출당시의 구체적 정황에 비추어 그 대출로 회수불능채권을 회수하는 것이 실질적으로 은행에 이익이 되는지의 여부와 그것이 대출업무담당자의 통상적인 업무집행 범위로서 용인될 수 있는가의 여부 및 임무위배의 인식하에 한 것인지의 여부등을 심리함이 없이 이 사건 대출이 은행의 대출관계규정에 위반하여 피고인 1 자신의 신용대출로 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하여 그의 민사상 책임 또는 신분상의 불이익을 모면하려는 의도에서 이루어진 점만을 들어 막바로 그것이 임무위반행위에 해당함을 전제로하여 이를 업무상배임으로 다스린 것은 배임죄의 고의와 임무위반행위의 성부에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하지 않을 수 없다.

이점을 지적하는 주장은 모두 이유있다.

2. 배임증·수재의 점에 관하여,

배임증·수재죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 그에게 그러한 청탁을 하고 재물 또는 이익을 공여한다 함은 그 재물 또는 이익을 사무처리자 자신의 것으로 취득하거나 그 자신의 것으로 공여하는 것을 뜻한다 할 것이므로 사무처리자가 자기가 아닌 본인의 채권을 회수하거나 상대방이 본인에 대한 채무를 변제하는 것은 위의 재물의 취득이나 그 공여에 해당한다고 할 수 없고 또 본인에 대한 채무변제가 부수적으로 사무처리자 자신의 어떤 책임 또는 불이익을 면하게 하여 그의 이익이 되는 것이라 하더라도 그것이 주로 본인의 사무처리에 관계되고 본인을 위한 사무처리의 결과로서 이루어진 것이라면 그 부수적 이익을 가지고 위의 사무처리자 자신이 이익을 취득하거나 그에게 이익을 공여한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.

기록에 의하면, 피고인 2와 3은 그들 소유인 판시 좌동부동산을 담보로 공소외 성진건설이 위 은행으로부터 대출받은 금 8,000만원중 금 5,000만원을 사용한 바 있는데 후에 위 성진건설이 이를 모두 변제하였기 때문에 위 성진건설이 새로이 이 사건에서 문제가 된 금 5,000만원의 신용대출을 받았던 것이고 그때 위 피고인들이 이를 대신 변제하기로 구두약속을 하였으면서도 이에 대한 담보제공절차를 취하지 아니하였음을 틈타서 그 변제를 거절하게 되자 피고인 1이 위 피고인들로 하여금 위 성진건설로부터 회수없게 된 위 신용대출 원리금을 변제하도록 하기 위하여 이 사건 대출을 하게 되었던 것이고 이 사건 대출을 하면서 판시 좌동부동산을 담보로 하기 위하여는 위 신용대출금에 대한 연체이자를 먼저 변제하고 이미 변제가 끝난 위 금 8,000만원 대출시에 위 부동산에 대하여 경료한 근저당권 설정등기를 말소할 필요가 있었기 때문에 피고인 1이 1982.9.17 판시 이자 금 7,221,916원을 일시 대위변제하게 되었으며 이와 같이 하여 피고인 1이 판시 좌동부동산과 우암동 목욕탕을 담보로 위 피고인들에게 금 2억8,000만원을 대출하고 그 중에서 위 피고인들이 대위변제키로 한 금 4,600만원과 금 900만원등 합계 금 5,500만원을 교부받아 그 전액을 위 신용대출금 변제에 충당하게 되었던 사실을 알아 볼 수 있는 바, 위 사실들에 의하면 피고인 2, 3이 이 사건 대출금 중에서 피고인 1에게 교부한 금 5,500만원은 그 모두가 그들의 변제책임이 있는 범위내에서 공소외 성진건설을 대위하여 은행에 대한 채무를 변제한 것으로 보아야 할 것이다.

따라서 피고인 2와 3의 위 은행에 대한 채무의 대위변제금 중에서 금 900만원 부분을 따로 떼어서 그것이 사무처리자인 피고인 1이 취득하거나 그에게 공여된 재물 또는 재산상의 이익이 된다고 볼 수는 없을 것임에도 원심이 이에 관하여 판시와 같은 사실을 인정하여 배임증·수재죄로 다스린 것은 배임증·수재죄의 법리를 오해한 나머지 채증법칙을 위배한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

이점을 지적하는 주장도 이유있다.

그러므로 피고인 1, 3에 관한 원심판결은 유지될 수 없다 할 것이고 피고인 2는 상고이유서를 제출하지 아니하였으나 위의 상고이유는 같은 피고인에 대한 범죄사실에도 공통된 것이어서 같은 피고인에 대한 원심판결 또한 유지될 수 없다 할 것이므로 원심판결을 모두 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.