가. 어음거래약정서의 연대보증란과 근저당권설정계약서의 무효확인청구의 적부

나. 임의경매절차를 정지시키는 방법

가. 확인의 소의 대상은 민사소송법 제228조 소정의 증서진부확인의 소의 경우를 제외하고는 현재의 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 것이어야 하는 것인바, 어음거래약정서상의 연대보증란과 근저당권설정계약서에 대한 무효확인청구는 현재의 권리 또는 법률관계에 관한 것도 아니고 또 위 법조 소정의 증서의 진부에 대한 확인도 아니므로 부적법하다.

나. 경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 경매법 제28조 에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 소정의 집행정지명령을 받거나, 민사소송법 제505조 를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제507조 에 의한 경매정지명령을 받아 그 경매절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이므로 별개의 소로서 경매의 불허를 구하는 청구는 부적법하다.

가. 민사소송법 제228조 나. 경매법 제28조 , 민사소송법 제505조 , 제507조

가. 대법원 1967.10.25 선고 66다2489 판결 나. 대법원 1976.3.15 선고 75그7 판결

원고

한국외환은행 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식, 황의인

서울고등법원 1986.2.26 선고 85나3998 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

확인의 소의 대상은 민사소송법 제228조 소정의 증서진부확인의 소의 경우를 제외하고는 현재의 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 것이어야 하는 것인바, 이와 같은 취지에서 원고가 이 사건 확인청구의 대상으로 삼은 각 어음거래약정서상의 연대보증난과 근저당권설정계약서는 현재의 권리 또는 법률관계가 아니고, 그 무효확인은 위 법조 소정의 증서의 진부에 대한 확인도 아니므로 위 각 증서의 무효확인청구의 소는 부적법하다 하여 각하한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 확인의 소의 대상에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 당원 판결들은 원심의 위 판시내용에 부합되는 것이 아니고, 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 논지는 이유없다.

2. 제2점에 대하여,

경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 경매법 제28조 에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 소정의 집행정지명령을 받거나, 민사소송법 제505조 를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하고, 같은 법 제507조 에 의한 경매정지명령을 받아 그 경매절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이므로 ( 당원 1976.3.15. 선고 75그7 판결 참조) 같은 취지에서 위의 방법에 의하지 아니하고 별개의 소로써 경매의 불허를 구하는 원고의 청구를 부적법하다 하여 각하한 원심의 판단은 정당하고 , 거기에 소론이 지적하는 임의경매신청권을 다투기 위한 방법에 관한 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없으며 소론이 들고 있는 당원 판결들은 모두 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 논지 또한 이유없다.

3. 제3점에 대하여,

소론은 원고의 이 사건 각 어음거래약정상의 연대보증채무 및 근저당권설정계약상의 피담보채무의 부존재확인을 구하는 원고의 청구를 기각한 원심판결은 소론이 들고 있는 각 당원 판례에 위반하여 채증법칙을 위배함으로써 사실을 오인하고 판결의 기판력의 효력범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 소론의 판례들은 모두 이 사건에 적절한 것이 되지 못하고 또 소론은 필경 판결의 기판력이나 채증법칙에 관한 당원의 판례를 표면에 내세워 원심의 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 불복사유에도 해당되지 아니함이 명백하므로 이를 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.