가. 유기장영업허가의 법적 성질

나. 영업장소변경허가를 받지 않고 장소를 옮겨서 한 유기장의 영업허가를 취소한 처분의 적부

가. 유기장영업허가는 유기장 경영권을 설정하는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 반사적 이익에 불과하고 행정행위의 본질상 금지의 해제나 그 해제를 다시 철회하는 것은 공익성과 합목적성에 따른 당해 행정청의 재량행위라 할 것이다.

나. 구 유기장업법(1984.4.10. 법률 제3729호로 개정되기 전의 것) 제3조 , 동법시행령 제3조 , 제4조 규정들을 모아보면 유기장영업허가는 물건의 내용, 상태등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물허가로서 그 영업장의 소재지 및 시설규모 등은 영업허가의 대상을 이루는 요소라 할 것이므로, 당초 허가된 영업장소에 설치되었던 영업시설이 새로운 영업장소로 모두 이전되어 당초의 영업장소에서는 더 이상 허가된 영업상의 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 이미 당초의 영업허가는 그 목적을 달성할 수 없게 되어 허가대상이 멸실된 경우와 같이 그 허가는 당연히 효력을 잃고 따라서 허가청은 이를 철회하는 의미에서 그 허가를 취소할 수 있다.

구 유기장업법 (1984.4.10 법률 제3729호로 개정되기 전의 것) 제3조 , 구 유기장업법시행령 제3조 , 제4조 , 행정소송법 제1조

대법원 1984.11.13 선고 84누389 판결 1985.2.8 선고 84누369 판결

원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김호영

부산직할시 부산진구청장

대구고등법원 1984.1.17. 선고 83구25 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고가 원고들에게 원심판시 별지목록 기재와 같이 각 전자 유기장영업허가를 하였다가 1983.1.19.자 환위 1435-128호로 원고들이 유기장업법 제3조 및 같은법 시행령 제4조 를 위반하여 영업허가 장소를 같은 목록기재와 같이 무단이전하였다는 이유로 위 각 영업허가를 취소한 사실 및 원고들이 그 이전에 피고에게 영업허가 장소를 위 이전장소로 변경하여 달라는 허가신청을 하였으나 피고는 1982.12.30.자 환위 1435-3347호로 위 전자유기장은 보건사회부 장관의 지시에 의하여 불건전한 유기의 습관성을 내포하고 사행심 조장과 경제적 낭비를 초래하는 유기시설로서 1980.10.13. 이후 신규허가 및 장소이전 허가가 금지되어 있다하여 위 장소변경 허가신청을 불허한 사실 등을 확정한 다음, 본건 취소처분 당시에 시행되고 있던 구 유기장업법 제3조 내지 제7조 , 같은법시행령 제3조 및 제4조 의 각 규정취지에 비추어 보면, 본건과 같이 소관구청장의 허가를 받지 아니하고 무단으로 영업장소를 이전한 경우는 취소사유에 포함되어 있지 아니하며, 또한 그와 같은 사유만으로 곧 위 영업허가가 당연 그 효력을 상실한다거나 위 허가를 철회할 수 있다고는 볼 수 없으므로, 결국 본건 영업허가를 취소한 것은 위법이며, 또한 영업허가장소를 이전하는 신청이 있는 경우에는 그 이전하려는 장소가 종전 허가장소와는 달리 공중위생과 공중오락의 건전성 유지라는 공익 목적상 부적당하다고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 이전신청을 허가하여야 할 것이라고 하여 본건 각 처분의 취소를 명하였다.

2. 그런데 이 사건 영업허가는 유기장경영권을 설정하는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 반사적 이익에 불과하고, 행정행위의 본질상 금지의 해제나 그 해제를 다시 철회하는 것은 공익성과 합목적성에 따른 당해 행정청의 재량행위라 할 것이며, 한편 위 구 유기장업법 제3조 , 같은법시행령 제3조 , 제4조 가 유기장업 영업허가를 받고자 하는 자는 특히 영업장의 소재지, 영업종목 및 구조설비의 개요를 기재한 신청서를 제출하여 관할 행정청의 허가를 받도록 하는 한편 위 사항을 변경하고자 할 때에는 이에 관한 관할 행정청의 변경허가를 받도록 규정하고 있어 이 사건 전자유기장 영업허가는 물건의 내용, 상태등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물허가로서 그 영업장의 소재지 및 시설규모등은 이 사건 영업허가의 대상을 이루는 요소라 할 것이므로, 당초 허가된 영업장소에 설치되었던 영업시설이 새로운 영업장소로 모두 이전되어 당초의 영업장소에서는 더 이상 허가된 영업상의 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 이미 당초의 영업허가는 그 목적을 달성할 수 없게 되어 허가대상이 멸실된 경우와 같이 그 허가는 당연히 효력을 잃고 따라서 허가청은 이를 철회하는 의미에서 그 허가를 취소할 수 있다 할 것이다.( 당원 1985.2.8. 선고 84누369 판결 및 1984.11.13. 선고 84누389 판결 등 참조)

본건에 관하여 살펴볼 때 위 각 유기장영업허가는 허가당시의 시설규모를 갖춘 종전 소재지의 전자오락실에 대한 것으로서 원고 등이 관할 행정청의 영업장소 변경허가를 받지 아니하고 위 목록기재 새로운 장소로 유기시설을 모두 옮겨 그곳에서 새로운 영업을 해 왔다면 결국 새로운 장소에서의 영업은 위 관할 행정청의 변경허가 거부처분이 취소되고 새로운 허가를 얻지 못한 이상 허가없이 하는데 지나지 아니하고, 또 다른 한편 그 변경허가 신청이 있다고 하여 당해 행정청은 공익상 부적당하지 않는 한 당연히 허가하여야 하는 것도 아니므로, 당초 허가된 장소에서의 영업은 이미 유기장업법 소정의 유기시설을 갖추지 아니하여(기록에 의하면 모두 타용도로 사용되고 있음을 알 수 있다) 준수 사항과 허가조건을 위반하였다 할 것이고, 이와 같은 이유에서 내려진 본건 각 행정처분은 모두 정당한 것이라고 할 것이다. 그렇다면 이와 견해를 달리하여 위 각 처분의 취소를 명한 원심조치에는 필경 본건 영업허가와 그 철회(취소)에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

따라서 나머지 상고이유에 대하여 더 살펴볼 것도 없이 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.