2018누35935 심사청구각하처분취소

주식회사 ○○○

소송대리인 변호사 OOO

감사원

서울행정법원 2018. 1. 26. 선고 2017구합56179 판결

2018. 5. 9 .

2018. 6. 27 .

1. 제1심판결을 취소한다 .

2. 이 사건 소를 각하한다 .

3. 소송총비용은 원고가 부담한다 .

1. 청구취지

피고가 2016. 11. 28. 원고에게 한 심사청구각하결정을 취소한다 .

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 주위적으로 이 사건 소를 각하하고, 예비적으로 원고의 청구

를 기각한다 .

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 ' 1. 처분의 경위 ' 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다 .

2. 관계법령

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 ' 2. 관계법령 ' 부분 ( 그 별지 포함 ) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라

이를 그대로 인용한다 .

3. 본안전항변에 관한 판단

가. 피고는, 이 사건 각하 결정이 원고의 권리 · 의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분 또는 재결에 해당하지 않으므로 이 사건 각하 결정의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다 .

나. 항고소송의 대상이 되는 ' 처분등 ' 이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 ( 이하 ' 처분 ' 이라 한다 ) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다 ( 행정소송법 제2조 제1항 제1호 ). 항고소송이 적법하기 위해서는 이와 같이 그 대상이 ' 처분등 ', 즉, 처분 또는 재결에 해당하여야 하는데, 항고소송의 대상이 되는 행정처분은, 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리 · 의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다 ( 대법원 2016. 12. 27. 선고 2014두5637 판결 참조 ), 이하에서는 피고의 이 사건 각하 결정이 ' 처분등 ' 에 해당하는지 살펴본다 .

다. 먼저, 피고의 이 사건 각하 결정이 처분에 해당하는지에 관해 보건대, 감사원법 제46조의2가 신설되기 전 대법원은 감사원법 제46조에서 규정한 감사원의 결정 및 그 통지는 그 자체만으로서 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분이라고는 할 수 없으므로 감사원의 감사를 받을 자의 행정처분에 대하여 감사원에 심사청구를 하고 감사원에서 그 심사청구가 기각 또는 각하된 경우에는 이해관계인은 그 심사청구의 대상이 된 본래의 행정처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기할 수 있을 뿐 감사원을 상대로 그 심사청구의 기각 또는 각하결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다고 판시하였고 ( 대법원 1985. 6. 25. 선고 85누265 판결 등 참조 ), 감사원법 제46조의2는 1995년 신설된 후 개정을 거쳐 현재 " 청구인은 제43조 및 제46조 에 따른 심사청구 및 결정을 거친 행정기관의 장의 처분에 대하여는 해당 처분청을 당사자로 하여 해당 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다. " 라고 규정하고 있다. 그런데 위와 같은 감사원법 제46조의2가 신설된 사정만으로는, 이 사건에서와 같이 행정청이 아닌 기관의 사법 ( 私法 ) 상 행위에 관하여 감사원법 제46조에 따라 이루어지는 감사원의 결정이, 종전의 대법원 판시와 달리 그 자체만으로 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분으로 법적 성격이 바뀌었다고 보기 어렵다. 결국 감사원법 제46조에 따른 이 사건 각하 결정은 처분에 해당하지 않는다 .

라. 다음으로 이 사건 각하 결정이 취소소송의 대상인 재결에 해당하는지에 관해 보건대, △ 감사원법 제43조 제1항의 규정에 의한 심사청구는 감사원의 감사를 받을 자의 행정행위에 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에 대하여 행정행위의 적법 여부 또는 그 타당성 여부에 대한 심사를 하도록 하여 감사원의 직무수행에 도움을 주고 행정운영의 개선을 기하고자 하는 취지에 불과한 것으로서 위 심사청구에 관한 절차는 일반 행정처분에 대한 행정소송의 전심절차에 해당한다고 볼 수는 없고 ( 대법원 1994 .

5. 27. 선고 93누23633 판결 등 참조 ), △ 행정심판법 제2조 내지 제5조의 규정에 의하면 행정심판의 제기 대상은 처분 및 부작위로 한정되나, 감사원법 제43조 제1항의 규정에 의하면 감사원 심사청구의 제기 대상은 처분뿐만 아니라 " 그 밖의 행위 " 도 포함되어 행정심판과 감사원 심사청구는 그 제기 대상에 차이가 있으며, △ 행정심판법 제47조 제1항의 규정에 의하면 행정심판의 재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계 행정청을 기속하는 법적 구속력을 가지나, 감사원법 제46조 제2항 및 감사원심사규칙 제9조1 ) 의 규정에 의하면 감사원이 심사청구가 이유 있다고 인정하여 관계기관의 장에게 시정 기타의 필요한 조치를 요구하면 관계기관의 장이 특별한 사유가 없는 한 2개월 이내에 그에 따른 조치를 취하고 결과를 지체 없이 감사원에 통보하여야 한다고 되어 있을 뿐이어서 감사원의 심사결정으로 행정청의 처분을 직접 취소 또는 변경할 수는 없을 뿐만 아니라 그 심사결정도 행정청을 기속하는 법적 구속력을 가지지 않고, △감사원의 ' 재심의 ( 再審議 ) 판결 ' 에 관해서는 이에 대해 행정소송을 제기할 수 있다는 규정을 두고 있으나 ( 감사원법 제40조 제2항2 ) ), 감사원의 ' 심사청구에 대한 결정 ' 자체에 관해서는 이에 대해 행정소송을 제기할 수 있도록 하는 규정을 별도로 두고 있지 않다 .

위와 같은 관련 법리와 관련 법령의 내용 및 체계에다가 ' 재결 ' 이란 처분이나 부작위를 대상으로 한 행정심판의 청구에 대하여 행정심판위원회가 행하는 판단을 말하는데 ( 행정심판법 제2조 제3호, 제3조 제1항 ), 원고의 이 사건 심사청구는 행정청이 아닌 기관의 사법 ( 私法 ) 상 행위를 그 대상으로 한 것이어서 이에 대한 피고의 이 사건 각하결정 역시 처분을 그 대상으로 하고 있지는 않은 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 각하 결정은 행정소송법 제2조 제1항 제1호 및 제19조에서 규정하는 ' 재결 ' 에도 해당하지 않는다 .

마. 따라서 피고의 이 사건 각하 결정은 항고소송의 대상이 되는 ' 처분등 ' 에 해당하지 않으므로, 피고의 본안전항변은 이유 있다 .

4. 결론

그렇다면 이 사건 각하 결정의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소를 각하한다 .

재판장 판사 배기열

판사박재우

판사박해빈

1 ) 제9조 ( 심사청구의 결정에 따른 조치 ) 관계기관의 장은 법 제46조에 따른 시정 그 밖에 필요한 조치를

요구하는 결정의 통지를 받은 때에는 특별한 사유가 없으면 2개월이내에 그 결정에 따른 조치를 취하

고 그 결과를 지체없이 감사원에 통보 ( 「 정보통신망 및 정보보호 등에 관한 법률 」 에 따른 정보통신

망을 이용한 통보를 포함한다 ) 하여야 한다 .

2 ) 제40조 ② 감사원의 재심의 판결에 대하여는 감사원을 당사자로 하여 행정소송을 제기할 수 있다. 다

만, 그 효력을 정지하는 가처분결정은 할 수 없다 .