2016두30750 시정명령 등취소청구의 소

한화투자증권 주식회사

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 광장

담당변호사 한정규 외 4인

금융위원회

소송대리인 법무법인 양헌

담당변호사 제강호 외 2인

서울고등법원 2015. 12. 9. 선고 2015누36623 판결

2020. 2. 27 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 가. 원심이 인용한 제1심 판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건의 경위는 다음과 같다 .

( 1 ) 중국고섬공고유한공사 ( 이하 ' 중국고섬 ' 이라고 한다 ) 는 2009. 9. 18. 싱가포르 증권거래소에 주식을 상장하였고, 2010. 5. 31. 주식회사 한국거래소가 운영하는 유가증권시장에 싱가포르 증권거래소 상장 주식을 원주로 하는 증권예탁증권 ( 이하 ' 이 사건 증권 ' 이

라고 한다 ) 을 상장하기 위하여 대우증권 주식회사와 대표주관계약을 체결하였다. 중국고 섬은 2010. 10. 15. 한국거래소에 이 사건 증권의 상장예비심사를 신청하였고, 한국거 래소는 2010. 12. 9. 이를 승인하였다 .

( 2 ) 중국고섬은 2010. 12. 14. 대우증권 및 원고와 한국거래소 2차 상장을 위한 공동주관계약 ( 이하 ' 이 사건 공동주관계약 ' 이라고 한다 ) 을 체결하였다. 이 사건 공동주관계약에 의하면, 대우증권과 원고는 ① 중국고섬의 대표주관회사로서 「 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 」 ( 이하 ' 자본시장법 ' 이라고 한다 ) 과 관련 법률에 의하여 성실히 대표주관업무를 이행하고 ( 제6조 제2항 ), ② 총액인수형식으로 중국고섬의 주식을 인수하며 ( 제4조 제2항 ), ③ 금융감독원에 증권신고서에 기재된 자료 ( 경영실적, 기업관리, 회계보고서, 세무 등 ) 를 제출한다 ( 제7조 제1항 ) 는 것이다 ( 대우증권은 같은 날 금융투자협회에 위 대표주관계약을 ' 대표주관회사 : 대우증권, 공동주관회사 : 원고 ' 로 변경하는 내용의 신고서를 제출하였다 ). 그리고 중국고섬은 2010. 12. 15. 대우증권, 원고, 아이비케이투 자증권 주식회사, 에이치엠씨투자증권 주식회사와 중국고섬 주식예탁증권 총액인수 및 모집계약 ( 이하 ' 이 사건 인수계약 ' 이라고 한다 ) 을 체결하였다. 이 사건 인수계약에 의하면, ① 대우증권은 대표주관회사로서 이 사건 증권의 인수 및 모집에 따른 제반 사무를 주관하고, 대우증권과 공동주관회사인 원고는 이 사건 증권에 대한 분석업무를 수행하며 ( 제12조 ), ② 이 사건 계약에서 사용하는 용어는 특별한 정함이 없으면 자본시장법을 비롯한 관계 법률 및 그 하위 법규와 인수규정에서 정하는 바에 따른다 ( 제1조 ) 는 것이다. 이 사건 인수계약에 따라 대우증권과 원고 등은 같은 날 이 사건 증권을 총액 인수하였다 .

( 3 ) 중국고섬은 피고에게 2010. 12. 15. 증권신고서를, 2011. 1. 11. 까지 3차례에 걸쳐 정정신고서를 제출하였다 ( 이하 위 각 정정신고서를 포함한 증권신고서 전부를 ' 이 사건 증권신고서 ' 라고 한다 ). 이에 의하면, ① 이 사건 증권의 평가는 대우증권 7명, 원고 5명이 기업실사에 참여하였고, ② 중국고섬의 2010년 3분기 기준 재무제표상 현금및 현금성자산은 ' 593, 387, 000위안 ' 이라는 것이다 . ( 4 ) 이 사건 증권은 2011. 1. 25. 상장되었으나, 싱가포르 증권거래소는 2011. 3. 21 .

중국고섬 원주 가격이 약 24 % 하락하자 중국고섬의 요청에 따라 2011. 3. 22. 부터 원주의 거래를 일시정지하였고, 같은 날 한국거래소도 이 사건 증권의 거래를 정지하였다 .

특별감사인인 프라이스워터하우스쿠퍼스 엘엘피 ( PricewaterhouseCoopers LLP ) 는 2012 .

5. 3. 자 특별감사보고서에서 " 중국고섬의 2010. 12. 31. 기준 은행 잔고가 약 9, 700만 위 안에 불과하다 " 는 감사결과를 보고하였다. 금융감독원은 중국증권감독관리위원회로부터 송부받은 중국고섬 핵심 2개 은행계좌 ( 2010. 6. 말 중국고섬의 전체 현금 및 현금성자산의 약 87. 4 % 가 예치되어 있던 계좌 ) 의 2010. 9. 말 조회서의 예금잔고액을 토대로 2010 .

19. 말 현금 및 현금성자산의 부족액을 1, 016억 원으로 추정하였다. 이 사건 증권은 2013 .

10. 4. 감사인의 감사의견 거절을 이유로 상장폐지되었다 . ( 5 ) 피고는 2013. 10. 10. 원고에 대하여 자본시장법 제429조 제1항 제1호, 자본시장 조사업무규정 제25조에 따라 20억 원의 과징금을 부과하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 ). 피고의 과징금 부과처분사유는 ① 원고가 중국고섬에 대한 실사의무를 대표주관회사인 대우증권에 의존하여 중국고섬의 현금 및 현금성자산에 대한 확인절차 ( 예금통장, 예금조회서 등 증빙서류 확인 ) 를 수행하지 않는 등 공동주관회사로서 현저히 부실한 실사를 함으로써 중국고섬이 제출한 이 사건 증권신고서상 중요사항의 거짓 기재를 ' 방지 ' 하지 못한 중대한 과실 ( 이하 ' 제1처분사유 ' 라고 한다 ) 이 있고, ② 중국고섬이 이 사건 증권신고서에 화상프로젝트 등 관련 주요 계약내역, 소요예산 및 자금조달방 안 등 중요 투자위험요소의 기재 누락을 ' 방지 ' 하지 못한 중대한 과실 ( 이하 ' 제2처분사유 ' 라고 한다 ) 이 있다는 것이다 .

나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다 . ( 1 ) 구 자본시장법 ( 2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제429조 제1항 제1호, 제125조 제1항 제5호, 구 자본시장법 시행령 ( 2013. 8. 27. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제135조 제2항에 의하여 공시위반에 대한 과징금 부과대상이 되는 ' 발행인 또는 매출인으로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 정하는 인수인 ' 이라 함은 ' 대표주관회사 ', ' 공동주관회사 ', ' 인수인 ' 등의 명칭과는 상관없이 ' 증권의 발행인으로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 결정하는 인수인 ' 을 의미한다고 해석하여야 하는데, 이 사건 공동주관계약 및 이 사건 인수계약에서 원고가 ' 공동주관회사 ' 로서의 지위에 있다고 하더라도, 이 사건 증권의 상장을 위한 증권의 평가, 인수조건의 결정 등은 대표주관회사인 대우증권이 수행하였고 원고는 위 각 계약서에 기재된 내용과 달리 실제로는 이러한 업무에 참여하지 않았으며, 대표주관회사인 대우증권으로부터 이 사건 증권을 배정받은 인수인에 불과하므로 위 법령에 규정된 과징금 부과대상자에 해당하지 않는다 . ( 2 ) 구 자본시장법 제429조 제1항 제1호, 제125조 제1항은 ' 증권신고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 때 ' 를 과징금 부과사유로 규정하고 있으므로, 발행인이 증권신고서의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 때에는 발행인이 과징금 부과대상이 되어야 하고, 이 사건 증권의 인수인인 원고는 증권신고서 중 ' 인수인 의견 ' 란의 중요사항에 관하여 직접 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 때에만 과징금 부과의 상대방이 될 뿐 이를 고의 또는 중대한 과실로 방지하지 못하였다고 하더라도 이는 과징금 부과사유에 해당하지 않는다 .

2. 가. 구 자본시장법 제429조 제1항 제1호에 의하면, " 금융위원회는 제125조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 ' 제119조, 제122조 또는 제123조에 따른 신고서 , 설명서, 그 밖의 제출서류 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중

요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 때 ' 에 해당하는 경우에는 증권신고서상의 모집가액 또는 매출가액의 100분의 3 ( 20억 원을 초과하는 경우에는 20억 원 ) 을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고, 제125조 제1항 제5호는 " 그 증권의 인수계약을 체결한 자 ( 인수계약을 체결한 자가 2인 이상인 경우에는 대통령령으로 정하는 자를 말한다 ) " 를 규정하고 있다. 이에 따라 구 자본시장법 시행령 제135조 제2항은 " 법 제125조 제1항 제5호에서 ' 대통령령으로 정하는 자 ' 란 발행인 또는 매출인으로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 정하는 인수인을 말한다 " 라고 규정하고 있다 .

한편 「 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 」 ( 금융위원회 고시 제2010 - 37호, 2010 .

11. 8. 일부개정 ) 제2 - 12조 제1항에 의하면, ' 주관회사 ' 라 함은 ' 모집 또는 매출하는 증권의 발행인 또는 매출인으로부터 해당 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 결정하고 해당 모집 또는 매출과 관련된 업무를 통할하는 자 ' 를 의미한다. 그리고 「 증권인수 업무에 관한 규정 」 ( 한국금융투자협회, 2010. 8. 20. 개정된 것 ) 제2조 제5호에 의하면 , ' 주관회사 ' 란 증권을 인수함에 있어서 인수회사를 대표하여 발행회사와 인수조건 등을 결정하고 인수 및 청약업무를 통할하며, 기타 이 규정에서 정하는 업무를 영위하는 금 융투자회사를 말하며, ' 대표주관회사 ' 란 발행회사로부터 증권의 인수를 의뢰받은 자로서 주관회사를 대표하는 금융투자회사를 말하고, 「 금융투자회사의 기업실사 ( Due diligence ) 모범규준 」 ( 금융감독원, 2011. 12. 6. 제정 ) 제2조 제2호에 의하면, ' 주관회사 ' 라 함은 증권의 인수 또는 모집 매출의 주선업무를 수행함에 있어서 인수 및 주선회사를 대표하여 발행회사와 인수 · 주선 조건 등을 결정하고 인수 · 주선 및 청약업무를 통할하며, 기타 이 규준에서 정하는 업무를 영위하는 금융투자회사를 말하고, ' 대표주관 회사 ' 라 함은 주관회사가 다수인 경우 주관회사를 대표하는 금융투자회사를 말한다 .

나. 자본시장법은 자본시장의 공정성 · 신뢰성 및 효율성을 높이고 투자자를 보호하기 위하여 증권의 발행인으로 하여금 증권의 내용이나 발행회사의 재산, 경영상태 등 투자자의 투자판단에 필요한 기업 내용을 신속 · 정확하게 공시하게 하는 제도를 두고 있다. 발행시장은 최초로 시장에 증권이 등장하는 공모발행이라는 점에서 그 증권의 가치평가가 어렵고, 투자판단에 필요한 정보가 부족한 경우가 많으며, 그 결과 투자자들이 증권시장에 대한 신뢰와 투자에 대한 확신을 가지기 어려운 특징이 있다. 이 때문에 증권의 모집 매출은 발행회사가 직접 공모하기보다는 인수인을 통하여 간접공모를 하는 것이 통상인데, 그 이유는 발행회사로서는 인수인이 가지는 공신력에 의하여 공모가 성공할 가능성이 높아질 뿐만 아니라 공모 차질로 인한 위험을 부담하게 되는 보험자의 역할을 기대할 수 있고, 투자자들은 시장의 ' 문지기 ( Gatekeeper ) ' 기능을 하는 인수인의 평판을 신뢰하여 그로부터 투자판단에 필요한 정보의 취득 확인 인증 등을 용이하게 제공받을 수 있기 때문이다. 이러한 이유로 자본시장법은 인수인이 증권신고서 등의 직접적인 작성주체는 아니지만 증권신고서나 투자설명서 중 중요사항에 관하여 거짓 기재 또는 기재누락을 방지하는 데 필요한 적절한 주의를 기울여야 할 의무를 부과하고 ( 자본시장법 제71조 제7호, 자본시장법 시행령 제68조 제5항 제4호 ), 거짓 기재 또는 기재 누락으로 증권의 취득자가 손해를 입은 때에는 그 손해배상책임을 지우는 한편 ( 자본시장법 제125조 제1항 제5호 ), 그 위반행위에 대하여 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 과징금을 부과하도록 규정하고 있다 ( 자본시장법 제429조 제1항 제1호, 제430조 제1항 ) .

위에서 살펴본 자본시장법상 인수인의 지위, 발행시장에서의 공시규제의 내용에 더하여 공시위반에 대한 과징금 조항의 문언 및 취지 등을 종합하여 살펴보면, 구 자본시장법 시행령 제135조 제2항에 정한 ' 증권의 발행인으로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 결정하는 인수인 ' 이 고의 또는 중대한 과실로 말미암아 발행인이 작성 제출한 증권신고서나 투자설명서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 행위를 방지하지 못한 때에는 과징금 부과대상이 된다고 보아야 한다 .

이러한 법리를 기초로 원심의 판단을 살펴본다. 원심은 구 자본시장법 제429조 제1 항 제1호의 규정은 이 사건 증권의 발행인이 아니고 인수인에 불과한 원고에 대하여는 그 증권신고서 중 ' 인수인 의견 ' 란의 중요사항에 관하여 직접 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 때에만 적용된다고 전제한 다음, 이 사건에서 원고는 ' 주관회사 ' 라는 명칭에도 불구하고 실제로는 그 업무를 수행하지 않았고 또한 이 사건 증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓 기재가 있었다 하더라도 이는 인수인의 의견에 관한 것이 아니기 때문에 위 규정은 적용되지 않는다고 판단하였다 .

그러나 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하더라도, 원고는 이 사건 공동주관계약 및 이 사건 인수계약에 의하여 이 사건 증권의 발행을 위한 ' 주관회사 ' 로서의 지위를 취득하였고, 여기에서 주관회사라 함은 구 자본시장법 시행령 제135조 제2항에 정한 ' 증권의 발행인으로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 결정하는 인수인 ' 에 해당함이 분명하다. 자본시장 법령의 규제 내용에 상관없이 원고가 실제로 주관회사로서의 업무를 수행하지 않았기 때문에 과징금 부과대상이 되지 않는다는 원심판단은 잘못된 것이다. 또한 원고가 이 사건 증권신고서 중 ' 인수인 의견 ' 란에 대해 거짓 기재를 한 경우에만 과징금을 부과할 수 있다는 판단 역시 위 법리에 배치되는 것으로서 위법하다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 제1점, 제2점은 모두 이유 있다 .

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 박정화

주 심 대법관 권순일

대법관 이기택

대법관 김선수