부산지방법원 2017.9.7.선고 2016구합24947 판결

가. 원고는 부산 서구 암남동 193 공유수면 매립지(이하 '암남공원 매립지'라 한다) 일대에서 해산물을 채취하던 해녀들과 놀잇배 운영자들이 상호간 이익과 친목 도모 등을 목적으로 하여 1996. 7. 24. 설립된 단체이고, 원고 조합원들은 2000. 4.경부터 부산 서구 암남동 28 일대 가설건축물에서 해산물 등을 판매하고 있다.

나. 피고는 2016. 9. 19. 원고 조합원들에게, '우리 구는 송도해안볼레길, 구름산책로, 오션파크, 해상케이블카 조성사업 등을 통해 송도 암남공원 일원의 관광벨트화를 점차적으로 추진하고 있다. 이러한 사업이 하나둘씩 완공되면서 최근 관광객의 수의 지속적인 증가에 따라 주차공간의 부족이 현안과제로 대두되고 있어 송도관광벨트 주차공간 확보의 일환으로 원고 조합원들이 포장집을 운영하고 있는 암남공원 매립지 내 부지를 정비하여 주차장으로 활용할 예정이다. 2000년 4월 작성한 이행각서 제10호(필요. 시 30일 내 자진 철거 약속)에 따라 암남공원 매립지 내 부지에서 운영하고 있는 포장집을 2016. 10, 31.까지 자진 철거 바란다'는 내용의 통지를 하였다.다. 2016. 10. 5. 태풍 차바의 영향으로 부산 서구 암남동 28 일대 원고가 설치한 가설건축물이 모두 훼손되어 골조조차 남지 않게 되자, 원고는 그 무렵부터 다시 가설건 축물(이하 '이 사건 가설건축물'이라 한다)을 설치하기 시작하였다.

라. 피고는 2016. 10. 19. 원고와 그 조합원들에게, 원고가 암남공원 매립지 내 도시공원 지역에 철골구조물을 설치하고 있는데, 이는 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(이하 '공원녹지법'이라 한다) 제24조를 위반하는 행위이므로, 같은 법 제25조에 따라 2016. 10. 31.까지 원상회복(위 구조물의 철거)을 명하였다(이하 '이 사건 원상회복명령'이라 한다). 마. 피고는 2016. 11. 15. 원고에게 '원고 소유의 아래 인공구조물이 공원관리(쾌적한 도시환경 조성)에 지장을 주고 있어 이를 방치하면 현저히 공익을 해치므로 2016. 12. 16.까지 자진 철거하지 않으면 행정대집행을 실시하겠다'는 내용의 계고처분(이하 '이 사건 계고처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7,8호증, 을 제5, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 원상회복명령 및 계고처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이익교량 원칙 위배 주장

부산 서구 암남동 193 공유수면 매립에 따라 피해를 입은 해녀들에게 손실보상의 차원에서 피고의 주도 하에 해녀들이 해산물을 판매할 수 있는 공간인 암남 해녀촌을 조성하여 가설건축물을 신축한 것이다. 위 가설건축물은 통상의 불법건축물과는 다르므로, 태풍으로 손상된 시설을 복구하는 것은 불법건축물의 신축행위에 해당한다고 할 수 없는 점, 위 가설건축물 철거는 실제 송도해상케이블카 민간사업자의 사업을 위한 것일 뿐이고, 피고가 내세우는 관광사업(테마파크 등), 주차공간 확보라는 공익은 시행시기조차 확정되지 않은 사업이거나 차량 20대를 위한 주차공간에 불과한데 비해 원고 조합원들은 생계에 막대한 지장을 입게 되어 위 가설건축물 철거로 달성하려는 공익보다 그로 인해 원고 조합원들이 입게 되는 불이익이 너무 큰 점, 원고 조합원들은 해산물 판매를 하면서 정상적으로 세금 등을 지급하고 있어 피고의 세수증대에도 도움이 되고, 암남 해녀촌은 부산 관광 명소이자 유네스코 인류무형문화유산으로 지정된 제주해녀문화를 이어가는 곳으로 암남 해녀촌을 존치하는 것이 공익에 더 부합하는 점, 부산광역시 영도구청장은 태풍 차바로 피해를 입은 태종대 자갈마당의 조개구이촌 상인들에게 공영주차장 부지를 제공하고 가설건축물 공사비까지 지원하는 등 피고와는 상반된 태도를 보이고 있는 점 등을 감안하면 이 사건 원상회복명령은 이익교량의 원칙에 반한다.

2) 신뢰보호의 원칙 위배 주장

피고가 위 가설건축물의 부지를 제공하면서 그 건축물의 위치, 면적, 용도 등의

준수조건을 정하여 해산물 판매 영업을 허락함으로써 원고 조합원들에게 공적인 견해를 표명하였고, 원고 조합원들은 이를 신뢰하여 위 가설건축물 등을 설치하였는데, 이제 와서 피고가 위 가설건축물을 불법건축물이라며 철거를 명하는 것은 신뢰보호의 원칙에 위배된다.

3) 이 사건 원상회복명령의 근거법령 및 대상 등의 하자 주장이 사건 원상회복명령은 도시공원 지역에 설치한 철골구조물의 철거를 명하고 있으나, 이 사건 가설건축물은 도시공원 지역이 아닌 부산 서구 암남동 620-28, 620-19 지상에 위치하고 있어 공원녹지법에 위배되지 않는다. 또한 위 원상회복명령은 철거 대상이 명확하지 않은데, 만일 가설건축물 외에 해물판매장 및 부대시설까지 철거를 명하는 것이라면 원고 조합원들은 국유지인 위 암남동 620-24, 620-25를 대부받아 이를 해물판매장으로 적법하게 사용하고 있어 공원녹지법에 위배되지 않는다. 따라서 원고의 가설건축물, 해물판매장과 그 부대시설 일체의 철거를 명한 이 사건 원상회복 명령은 위법하다.

4) 이 사건 계고처분의 하자 주장

이 사건 계고처분에도 위 원상회복명령에 존재하는 이익교량의 원칙 및 신뢰보호 원칙을 위반한 하자가 있다. 또한 이 사건 원상회복명령이 위법하여 취소될 경우 그 원상회복명령의 불이행을 이유로 한 이 사건 계고처분 역시 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 부산시가 1976. 8.경 부산 서구 암남동 193 공유수면을 매립하였고, 이후 위 공유수면에서 해산물을 채취하던 해녀들은 암남공원 매립지 일대에서 채취한 해산물 등을 판매하기 시작하였다. 위 해녀들의 무질서한 노점행위로 주변 환경의 위생과 가스주방기구 등으로 인한 안전사고 등이 문제되자, 피고는 1996년경부터 본격적으로 위 노점행위를 단속하였다. 그러자 위 해녀들은 피고에게 암남공원 매립지 일대가 공공시설로 사용될 때까지 잠정적으로 노점행위를 허용하여 달라고 요청하였고, 피고는 위 요청에 따라 대책을 수립하였는바 그 주요 내용은 아래와 같다. 1, 동섬 주변에 일부 잠정허용구역 설정

○ 잠정허용구역 이외의 장소에서의 영업행위 강력 단속

○ 잠정허용구역 내 영업행위 구역은 자체적으로 설정하고 각 업소별 일련번호 등을 부여 사후 관리 2. 업소당 영업행위 면적 제한

○ 잠정허용구역 총 면적: 565m

○ 업소당 허용면적: 15m² 업소별 위치는 자체 지정하게 하고 업소당 허용면적을 초과하여 과다하게 영업하는 행위는 단속 실시

3. 노점행위에 필요한 각종 기구 비치 제한

○ 파라솔 2개, 고무통 4개, 돗자리 및 판 각 1개씩

○ 기타: 동일 기구 1개 이상 비치 금지

○ 영업행위를 위한 포장집은 설치 즉시 강제 철거 조치

4. 영업행위의 임대, 승계, 양도행위 금지

○ 노점상 관리카드를 작성 수시 점검

○ 신규 노점상 유입 근절5. 현재 노점상 이외의 신규 노점상 유입금지

○ 신규 노점상 유입 시 즉시 강제 철거 조치

0 현재의 노점상 자체적으로 정비 및 미정비시 공동책임으로 함께 단속

○ 현 노점상의 2세에게 추후 승계 시 즉시 강제 철거6. 해산물 이외의 판매행위 금지7. 당해 지역에서의 영업행위에 대해 어떠한 권리도 부여하지 않음

○ 영업권의 임대, 승계, 양도행위 중점 단속

○ 추후 당해 지역을 공공시설로 사용할 시 즉시 자체 정비토록 함

2) 1996. 7. 이후 원고 조합원들은 피고가 설정한 잠정 허용구역에서 해산물 판매업을 하였고, 피고는 계속적으로 잠정허용구역 외의 영업행위와 영업권의 임대, 승계, 양도행위 등을 단속하였다.

3) 피고는 1999. 2.경 원고 및 그 조합원들에게, 공용주차장 추가 확보 및 암남공원 주변 환경정비 차원에서 1999. 11.까지 원고 조합원들의 노점상을 철거 정비할 계획임을 통지하였다. 원고는 1999. 10. 18. 피고에게, 1999. 9. 30.자 총회결의를 거쳐 IMF 등으로 영업이 부진하였던 점 등을 감안하여 철거 기한을 2000. 11. 30.로 연기해 달라고 건의하였고, '당해 지역이 추후 공공의 필요에 의거 철거하여야 할 경우 일정기 간(30일 내) 안에 자진 철거하겠으며 어떠한 사후 대책 및 보상도 요구하지 않는다'는 내용이 포함된 각서를 2차례 작성하여 제출하였다.

4) 피고는 원고에게, 노점상 철거기한을 연기하는 대신 제한된 공간에서 위생, 안전시설 등을 정비하여 노점상을 운영할 것을 요청하였고, 원고 조합원들은 2000. 4. 경부터 부산 서구 암남동 620-28 일대에 가설건축물을 신축하여 해산물 판매업을 하였고, 당시 원고 조합원들은 피고에게 아래와 같은 내용의 각서를 제출하였다. 본인들은 암남공원 매립지 내 노점상 잠정허용구역에서 노점행위를 함에 따라 아래 사항을 이행할 것을 서약한다.

1. 당해 지역의 영업행위를 임대하거나 승계.양도할 때에는 구청에서 즉시 철거하고 이후 영업행위를 금지하여도 이의가 없음

2. 당해 지역의 영업시간은 23:00까지로 하며 영업시간을 미준수하여 영업할 시 즉시 철거하고 이후 영업행위를 금지하여도 이의가 없음

3. 영업행위를 위한 고정물 설치 및 구청에서 인정하는 시설 외는 즉시 강제 철거하고 이후 영업행위를 금지하여도 이의가 없음

4. 공공행사 등으로 일시적으로 영업을 제한할 시 즉시 영업행위를 중지하겠으며 미이행 시 단속하여도 이의가 없음

5. 지정된 장소 이외의 장소에서 영업행위를 하거나 다른 물건을 설치하여 영업행위를 할 때는 즉시 단속하여도 이의가 없음

6. 금지구역에서는 어떠한 일이 있어도 영업행위를 하지 않을 것이며 위반자에 대하여는 어떠한 처벌도 감수하겠으며 신규 노점상의 유입 시 자체정비를 철저히 하고 정비를 태만히 하여 신규 노점상 유입시 강제 철거 또는 어떠한 불이익 처분도 공동하여 책임지겠음 7. 당해 지역에 쓰레기 오물 등을 방치하거나 하수구에 무단투기하여 미관을 저해할 시 자체정비하고 미이행 시 철거 등 단속하여도 이의가 없음

8. 천재지변으로 인한 재해 때에도 본인의 재산은 본인들이 직접 관리하고 피해 시는 구청(정부)에 어떠한 보상도 요구하지 않겠음 9. 영업지내에서는 해산물 및 주류 판매 이외는 영업을 하지 않을 것이며 타 영업을 할 시 철거하여도 이의가 없음(생선회 판매는 안 됨) 10. 당해 지역이 추후 공공의 필요에 의거 철거해야 할 경우 일정 기간(30일 내)안에 자진 철거하겠으며 어떠한 사후대책 및 보상도 요구하지 않겠음 11. 기타 당해 지역에서 주민 및 행락객 등과의 마찰 등으로 민원야기 및 영업장소가 무질서할 시 즉시 단속하여도 이의가 없음

12. 당해 지역의 영업행위의 위치변경과 자체에 필요한 시설설치에 따른 경비는 자체 부담하고 차후 이에 대한 어떠한 보상도 요구하지 않겠음 13. 당해 지역에서 발생되는 오수 정화를 위한 간이 침전조를 설치하여 관리를 철저히 하고 바닷물 이용을 위한 시설은 주변 환경정비 및 개선에 기여하겠음 14. 위 각서 사항 중 하나라도 위반 시 즉시 강제 철거와 이후 영업행위를 금지하여도 이의가 없음을 서약한다.

5) 원고 조합원들은 국유재산인 부산 서구 암남동 620-24, 620-25 중 일부를 그 관리청인 한국자산관리공사로부터 2020. 3. 17.까지 해산물 판매장으로 임차하는 대부계약을 체결하였고, 그 주요내용은 아래와 같다. 원고는 위 암남동 620-24 지상에 해물 판매대 및 공용창고 등을 설치하여 사용하고 있다.

제7조 (대부받은 자의 행위 제한)

대부받는 자는 대부자의 승인 없이 다음 각 호의 행위를 하지 못한다.

3. 대부차산에의 시설물의 설치

제8조 (대부계약의 해제 또는 해지)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대부자는 이 계약을 해제 또는 해지할 수 있다.

5. 그 밖에 대부받은 자가 국유재산 관계 법령 및 이 계약 조항을 위반한 경우 [특약사항]

제4조 (가설건축물 축조의 금지) 대부받는 자는 대부자의 승인 없이 대부재산의 지상 또는 지하에 가설건축물이나 정화조 등의 시설물을 축조하거나 설치한 경우 대부자는 즉시 대부계약을 해지할 수 있다. 이때 대부받는 자는 즉시 대부재산을 원상으로 회복하여야 하며, 대부자에게 손해가 발생할 경우에는 별도의 손해배상을 하여야 한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제1~8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 이익교량 원칙 위배 주장에 관하여 위 인정사실 및 을 제17~19호증의 각 기재, 을 제10호증, 제15호증의 1~6의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 원상회복명령 및 계고처분은 이 사건 가설건축물의 철거로 원고와 그 조합원들이 입게 될 불이익보다 공원녹지법에 의하여 달성하려는 법질서와 공익목적의 실현이라는 공익상의 필요가 커서 이익교량의 원칙에 위배되지 아니한다.

가) 이 사건 가설건축물은 원고 조합원들이 도시공원 구역인 부산 서구 암남동 620-21, 620-22,620-23, 620-24, 620-28에 대해 점용허가를 받지 않은 채 그 지상에 설치한 것으로, 그 자체로 도시공원의 정상적인 미관과 쾌적한 이용을 방해하는 측면이 있고, 위 해산물 판매장을 이용하는 일부 공원 이용자들에게 편의를 제공한다 하더라도 위 판매장을 이용하지 않는 공원이용자들에게는 불쾌감 등을 줄 수 있어 위 가설건축물을 그대로 방치하는 것은 도시공원의 이용에 관한 공익을 침해하는 것이다.

나) 갑 제26, 27, 28, 30호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로 피고가 실제 송도해상케이블카 민간사업자의 사업을 위해 이 사건 가설건축물을 철거하려 한다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 한편 피고는 2007년부터 송도해안볼례길, 구름산책로, 오션파크, 해상케이블카, 송도시푸드밸리 조성사업 등을 점차적으로 추진하면서 암남공원 매립지 일대의 개발계획을 수립하고 있는바, 위와 같은 관광사업의 진행을 위해 주변 환경을 정비할 필요가 있어 보인다.

다) 피고는 원고와 그 조합원들의 요청으로 1996년부터 암남공원 매립지 내노점행위에 대한 단속 및 정비를 미루면서 잠정적으로 노점행위를 허용한 점, 원고 조합원들은 2000. 4.경부터 2016. 10.까지 약 16년 동안 시유지인 부산 서구 암남동 620-28, 620-19 지상에 가설건축물을 설치하여 해산물을 판매하면서 위 시유지를 무상으로 사용한 점, 원고 조합원들은 1996년부터 2000년까지 "당해 지역이 추후 공공의 필요에 따라 철거해야 할 경우 일정한 기간(30일 내)안에 자진 철거하겠으며 어떠한 사후대책 및 보상도 요구하지 않는다"는 내용의 각서를 수차례 제출하였고, 위 각서의 작성이나 제출에 어떤 강제력이 동원되었다고 볼 증거가 없는 점, 피고는 원고 조합원들이 고령이어서 자연적으로 그 조합원 수가 감소될 것으로 예상되어 잠정적으로 원고 조합원들의 노점행위를 허용한 것이고, 원고 조합원들의 2세에 대한 영업권 승계를 금지하면서 이를 단속하기도 한 점, 1996년 당시 잠정 허용구역에서 노점 활동을 한 28명 중 현재 원고 조합원인 해녀는 14명, 놀잇배 운영자는 1명(A은 을 제3호증의 혈청소 매립지 노점상 인적사항에 기재되어 있지 않다)에 불과하고, 원고 조합원의 약 48% 상당이 해녀 및 놀잇배 운영자들의 2세로 그 영업을 승계한 사람들로 외부에서 해산물을 공급받아 판매만 하고 있는 점 등을 감안하면, 원고 조합원들의 약 20년의 영업행위를 통해 원고가 주장하는 공유수면 매립에 따른 손실보상이 이루어졌다고 봄이 상당하다.

라) 갑 제18호증의 기재만으로 암남공원 해녀촌이 부산 지역의 관광 명소에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 가설건축물의 철거만으로 해녀문화 자체가 말살된다.고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 영도구청이 태종대 조개구이촌 시설을 철거할 공익상의 필요가 있었는지도 명확하지 않아 영도구청의 사안을 이 사건과 단순히 비교하는 것은 적절하지 않으며, 피고가 계획 중인 관광사업을 통해 지역경제 활성화나 수익창출이 가능할 것이므로, 이 사건 가설건축물을 유지하는 것이 공익에 더 부합한다고 단정할 수도 없다.

마) 부산 서구 암남동 193 공유수면 매립에 따라 피해를 입은 해녀들에게 손실보상의 차원에서 피고의 주도 하에 기존 가설건축물이 건축되었다는 원고의 주장에 부합하는 듯한 증인 B의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 원고의 주장처럼 기존 기반시설(하수관로가 설치된 콘크리트 기반)이 그대로 있는 상태에서 종전과 같은 가설건축물을 다시 설치하는 것이 가설건축물의 신축에 해당하지 않는다고 하더라도 공원녹지법 제25조 제2항 제2호는 점용허가를 받지 아니하고 도시공원에서 공원시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하는 행위에 대해 원상회복을 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 적어도 원고의 이 사건 가설건축물 설치행위는 공원녹지법 제25조에 따라 원상회복명령의 대상인 '공원시설 외의 시설 · 건축물 또는 공작물을 설치하는 행위'에 해당한다.

2) 신뢰보호 원칙 위배 주장에 관하여 ①① 앞서 본 바와 같이 피고는 암남공원의 적정한 관리를 위하여 노점행위를 지속적으로 단속하고 금지하여 왔으나, 원고 조합원들의 요청으로 단속을 미루면서 노점 행위를 잠정적으로 허용한 점, ② 부산 서구 암남동 193 공유수면 매립에 따라 피해를 입은 해녀들에게 손실보상의 차원에서 피고의 주도 하에 기존 가설건축물이 건축되었다는 원고의 주장에 부합하는 듯한 증인 B의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 점, ③ 원고 조합원들이 오랫동안 가설건축물에서 노점행위를 하였더라도 그에 따라 보호받을 가능성이 있는 신뢰이익은 적법한 영업활동에 국한되는 것이고, 나아가 원고 조합원들이 "당해 지역이 추후 공공의 필요에 따라 철거해야 할 경우 일정한 기간(30일 내)안에 자진 철거하겠으며 어떠한 사후대책 및 보상도 요구하지 않는다"는 내용의 각서를 수차례 제출하는 등 영구적으로 영업활동을 할 수 있을 것이란 보호가치 있는 신뢰가 형성되었다고 볼 수도 없는 점, 4 암남공원은 이를 이용 하는 국민 모두의 재산이고, 특정인에게 영업시설로 제공될 수 있는 것이 아닌 점 등을 고려할 때, 이 사건 원상회복명령 및 계고처분은 원고의 보호가치 있는 신뢰이익을 침해하였다고 보기 어렵다.

3) 이 사건 원상회복명령의 근거법령 및 대상 등의 하자 주장에 관하여

갑 제12호증, 을 제10호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 가설건축물은 수개의 철골을 연결하여 만든 하나의 구조물로 부산 서구 암남동 620-21, 620-22, 620-23, 620-24, 620-28 지상에 설치되어 있는 사실, 그중 위 암남동 620-28을 제외한 나머지 토지는 전부 도시공원 지역이며, 위 암남동 620-28의 대부분은 준주거지역이고 위 암남동 620-24, 620-22와 경계를 접한 극히 일부분이 도시공원 지역인 사실, 이 사건 가설건축물의 면적은 약 366m으로 그중 약 235㎡가 도시공원 지역 부분을 포함한 위 암남동 620-28 지상에 위치하고 약 116m²가 위 암남동 620-24에 위치하고 있는데, 위 암남동 620-28과 같은 동 620-24 경계가 위 가설건축물을 불규칙한 사선방향으로 관통하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 암남동 620-28 중 일부분이 도시공원 지역에 속하는 이상, 해당 지역에 가설건축물을 설치하기 위해서는 공원녹지법 제24조에 따라 부산광역시장으로부터 위 토지의 점용허가를 받아야 하고, 이러한 점용허가 없이 가설건축물을 설치한 이상 원상회복 명령의 대상이 된다. 다만 원상회복 대상의 범위가 문제되나, 위 암남동 620-28은 시유지로 원고가 부산광역시장으로부터 사용허가 등을 받지 않은 채 무단으로 이 사건 가설건축물을 설치한 점, 원고는 추후 공공의 필요에 따라 자진 철거할 것을 수차례 약속하였고, 피고는 2016. 9. 19.부터 공익상의 필요를 이유로 위 가설건축물의 자진 철거를 요구한 점, 위 가설건축물 중 도시공원 지역에 속하는 부분만 철거하는 것은 위 가설건축물의 모양과 구조, 도시공원 지역의 경계 등에 비추어 불가능해 보이는 점 등을 감안하면 위 암남동 620-28의 준주거지역에 위치한 부분에 대하여도 공익상의 필요에 따라 그 철거를 명할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 이와 배치되는 원고의 주장은 받아들이지 않는 이 사건 원상회복명령은 원고가 도시공원 지역에 설치하고 있는 철골 구조물을 철거할 것을 명하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 원고의 주장처럼 피고가 구체적으로 가설건축물, 해산물 판매대, 공용창고 등으로 기재하지 않았더라도 피고의 2016. 9. 19.자 자진 철거 안내, 가설건축물 설치 경위, 노점행위의 잠정적 허용 상태 등에 비추어 원고로서는 위 원상회복의 대상을 충분히 알 수 있었다. 또한 앞서 본 바와 같이 위 암남동 620-24는 도시공원 지역이어서 이 사건 가설건축물을 설치하기 위해서는 공원녹지법 제24조 제1항 제1호에 따라 도시공원을 관리하는 부산광역시장의 점용허가가 필요하고, 이는 원고 조합원들이 위 암남동 620-24를 국가로부터 대부한 것이라도 마찬가지다. 따라서 대부재산임을 전제로 공원녹지법이 적용되지 않음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다(원고 조합원들은 대부자의 승인을 받아야 대부재산 지상에 가설건축물을 설치할 수 있는데, 원고 조합원들이 이 사건 가설건축물 설치에 대해 대부자의 승인을 받았다고 볼 만한 증거도 제출되지 않았다).

4) 이 사건 계고처분의 하자 주장에 관하여

앞서 본 바와 같이 위 원상회복명령이 적법한 이상, 선행처분인 원상회복명령이 위법함을 전제로 후행처분인 위 계고처분도 위법하다는 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.