2008노5056 가 . 공전자기록등불실기재

나 . 불실기재공전자기록등행사

1 . 가 . 나 . 한○○ ( 56 - 1 ) , 무직

주거 광명시

등록기준지 안성시

2 . 가 . 나 . 박○○ ( 1962 , 0 , 0 . 생 ) , 종업원

주거 광명시

등록기준지 중화인민공화국

피고인들

최○○

법무법인 □□ ( 피고인들을 위한 사선 )

담당 변호사 00 , 001

수원지방법원 평택지원 2008 . 10 . 22 . 선고 2008고단48 판결

2009 . 3 . 31 .

원심판결을 파기한다 .

피고인들은 각 무죄 .

1 . 항소이유의 요지 ( 사실오인 )

피고인들은 진정으로 혼인할 의사로 혼인신고를 한 것이고 , 위장결혼에 의하여 허위 의 혼인신고를 하였음을 인정할 만한 증거능력 있는 직접적인 증거가 없음에도 불구하 고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2 . 판단

가 . 이 사건 공소사실의 요지

이 사건 공소사실의 요지는 , 피고인들은 2005 , 0 , 00 . 안성시 □□면사무소에서 실제로 부부관계를 설정할 의사가 없음에도 단지 피고인 A의 국내 체류기간을 연장하 기 위하여 그 정을 모르는 성명을 알 수 없는 호적담당 □□□에 대하여 허위의 혼인 신고를 하여 그로 하여금 공전자기록인 피고인 B 명의의 전자호적기록부에 불실의 사 실을 기재하게 하고 , 즉시 그 곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것이다 .

나 . 원심의 판단

원심은 피고인들의 각 일부 법정진술 , C에 대한 검찰피의자신문조서 ( 일부 ) , 피고 인 A에 대한 경찰피의자신문조서 ( 일부 ) , D에 대한 경찰진술조서 , 공판기록에 각 편철된 착신통화내역조회 , 국내통화 내역조회를 증거로 하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄 를 인정하였다 .

다 . 당심의 판단

1 ) 검사가 제출한 증거들

검사는 이 사건 공소사실에 대한 증거로써 , 원심증인 E , D , F의 각 법정진술 , C에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재 , 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 의 각 진술기재 , D에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 , E의 진술서 , 체류자격변경허가 서신청서 , 호적등본 및 그 사본 , 주민등록등본 사본 , 외국인등록증사본 , 등록외국인 기 록표 , 각 개인별출입국현황 , 각 수사보고 , 범죄경력조회 , 외국인범죄경력자료의 각 기재

등을 들고 있다 .

2 ) 증거능력 없는 증거

( 가 ) 먼저 , 피고인 B에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인들이 원심법정에서 그 내용을 부인하므로 이를 증거로 쓸 수 없고 , 각 수사보고는 단지 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성된 서류에 불과하고 , 그 안에 피고인 또는 피 고인 아닌 자의 진술에 해당하는 기재가 있다고 하여 이를 형사소송법 제312조 제3항 내지 제4항의 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서 내지는 □□경찰관이 피 고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 해당한다고 볼 수 없고 , 같은 법 제311조 , 제 313조 , 제315조 , 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로 피고인이 이를 증거 로 사용함에 동의하지 아니하는 이상 증거로 쓸 수 없는데 ( 대법원 2001 . 5 . 29 . 선고 2000도2933 판결 참조 ) 피고인들이 이에 대하여 부동의하였으므로 , 위 증거들은 모두 증거능력이 없다 ( 원심이 증거능력 없는 위 증거들에 대하여 증거로 채택하지 않고 이 를 증거조사도 하지 않은 것은 적법하다고 할 것인데 , 이 증거들을 검사로부터 제출받 은 후 검사에게 돌려주지 않고 증거기록에 편철해 두고 증거목록의 쪽수란에도 기재한 것은 증거조사절차를 제대로 준수하지 못한 조처라고 하지 않을 수 없다 ) .

( 나 ) 나아가 , 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 중 피고인들에 대한 이 사 건 공소사실에 부합하는 부분의 기재 ( 증거기록 제40쪽 제16 , 17행 ) 의 증거능력에 관하 여 보건대 , 피고인이 공소사실을 부인하고 있음에도 그와 반대되는 취지가 담겨 있는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 증거목록에는 피고인이 그 내용을 인정한 것으로 기재되어 있는 경우 이는 착오 기재이거나 조서를 잘못 기재한 것으로 위 조서는 증거능력이 없다고 할 것인바 ( 대법원 2007 . 5 . 10 . 선고 2007도1807 판결 참조 ) , 원진술자인 피고인 A가 원심 법정에서 ' 당시 그렇게 말한 것 같지는 않습니다 ' 라고 답하여 그 실질적 진정성립 내지 내용을 부인하므로 ( 공판기록 325쪽 ) 그 증거능력을 인정할 수 없다 ( 이 사건 기록에 편철된 증거목록에는 위 경찰 피의자신문조서에 대하여 동의하는 것으로 정리되어 있으나 피고인 A가 원심 법정에 서 이 사건 공소사실에 부합하는 부분의 기재에 대하여 그 내용을 부인하였고 , 증거목 록 상 위 피의자신문조서의 ' 참조사항 등 ' 란에 ' 피고인 B과의 결혼은 아니라는 취지 ' 라 고 기재되어 있어 피고인 A가 착오로 그 내용을 인정하였거나 아니면 이 사건 증거목 록이 잘못 정리된 것으로 보인다 ) .

3 ) 유죄를 인정케 하는 사정들

한편 , 위와 같이 증거능력이 없는 증거들을 제외하고 , 원심법원이 적법하게 채택 하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 피고인 B이 피고인 A에게 결혼해 주는 대가로 600만 원을 요구하였던 점 , ② 피고인들이 만난 지 한달여만에 혼인신고를 한 점 , ③ 피고인들이 2005 . 3 . 24 . 혼인신 고를 한 이후 2년 6개월 동안 실제로 함께한 생활이 얼마 되지 아니하는 점 , ④ 피고 인 A가 2003 . 00 , 0 . 자진신고를 하여 2005 . 0 . 00 . 까지 체류기간을 연장하여 위 혼인 신고일로부터 약 5개월 후면 그 체류기간이 재차 연장되지 않는 한 그 기간이 끝나는 점 , ⑤ 피고인 A가 혼인신고 후 피고인 B의 어머니에게 인사를 하러 간 적이 없는 점 , ⑥ 피고인들의 혼인신고서상의 증인이 피고인들에게 위장결혼을 중개한 것으로 보이는 C와 C의 직장후배 G로 기재되어 있는 점 등을 고려하면 , 이 사건 공소사실과 같이 피 고인들이 진실한 혼인의사의 합치 없이 위장결혼을 하고 이 사건 혼인신고를 하였다고 볼 여지가 없지 않다 .

4 ) 공소사실의 입증에 대한 판단

그러나 위 증거들과 당심 법정에서의 H , I , J의 각 법정진술에 의하여 인정되는 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 또 다른 사정 즉 ① 피고인 A가 피고인 B이나 C에게 피고인 B과 결혼하는 대가 내지 소개비 등을 전혀 지급하지 아니한 점 , ② 피고 인 A가 2002 . 0 . 경 이후에는 중국에 간 적이 없는 것으로 보아 피고인 A가 K에게 결 혼할 사람을 알아봐 달라고 한 2004 . 중반경에는 중국에 있는 배우자와의 혼인관계가 사실상 해소된 것으로 볼 여지가 있는 점 , ③ 피고인 A는 2007 . 0 . 00 . 해고되기 전까 지 근무하던 식당에서 22 : 00부터 다음날 10 : 00까지 근무하였던 관계로 야간근무 후 피 곤할 경우에는 식당 옆 기숙사에서 다른 여성 식당종업원들과 숙소생활을 할 때가 있 어서 피고인 B과 혼인신고한 2005 . 0 . 00 . 부터 약 2년 3개월 동안은 함께 생활할 여건 이 되지 아니한 것으로 보이는 점 , ④ 2005 . 3 . 경 피고인 A의 주거지인 광명시의 옆집 에 사는 I 및 건물주인 H가 피고인 A와 동거하는 피고인 B에게 담배연기 문제를 항의 하였고 피고인들이 성관계도 가진 것으로 보이는 점 , ⑤ 피고인 A가 피고인 B의 어머 니에게 인사를 드리러 가지 못한 것은 피고인 B의 어머니가 중국사람이라는 이유로 피고인 L를 싫어하고 전화할 때마다 욕을 하였기 때문으로 보이는 점 , ⑥ 피고인 B이 2006 . 0 . 0 . 피고인 A의 딸 M을 입양하였고 , 함께 시내구경도 다닌 점 , ⑦ 피고인 A가 피고인 B에게 휴대전화를 개통해주고 그 통화료도 부담하고 있으며 피고인들 사이의 통화회수가 많은 점 , ⑧ 피고인 B이 경찰에서 조사받을 당시 위장결혼하였다거나 2006 . 3 . 경부터 같은 해 6 . 경까지 머무를 곳이 없어 피고인 L의 집에 머물렀다고 진술 하였다는 등으로 사법경찰관 F이 원심법정에서 진술하고 있으나 앞서 본 사정들 및 피 고인 B이 2005 . 3 . 경부터 피고인 A의 주거지에서 거주하였다는 점 등에 비추어 보면 위 F의 진술 또는 F의 위 진술내용에 들어 있는 피고인 B의 경찰진술을 쉽사리 믿기 어려운 점 , ⑨ 피고인들의 결혼을 주선한 C는 당시 □□□□건설의 직원으로서 위장결 혼 알선 브로커를 업으로 하는 사람은 아니라는 점 등에 비추어 보면 , 비록 피고인 B 이 피고인 A를 처음 만났을 때에는 위장결혼의 목적을 갖고 있었을지라도 이 사건 혼 인신고 당시에도 피고인들이 진실한 혼인 의사의 합치 없이 이 사건 혼인신고를 하였 다고 단정하기 어렵고 , 오히려 피고인들이 진정으로 혼인할 의사로 혼인신고를 한 후 실질적인 부부관계를 유지하여 왔다는 피고인들의 변소가 진실일 가능성을 충분히 인 정할 수 있고 , 그 밖에 달리 이 사건 혼인신고가 피고인들의 위장결혼으로 인한 것이 라고 볼 만한 증거가 없다 .

5 ) 소결

따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 , 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바 , 이와 결론을 달리 하는 원심판 결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 , 피고인들의 항소논지는 이유 있다 .

3 . 결론

그렇다면 , 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원 심판결을 파기하고 , 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

『 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가 . 항 기재와 같은바 , 위 제2항의 다 . 항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고하기로 하여 , 주문과 같이 판결 한다 . 』

재판장 판사 오기두

판사 염경호

판사 유성희