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원고
코마프유동화전문 유한회사 (소송대리인 변호사 정병문 외 1인)
피고
영등포세무서장 외 1인 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 서진권)
변론종결
2009. 9. 22.
주문
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구취지
피고 영등포세무서장이 2006. 2. 1. 원고에 대하여 한 [별지 1] 기재 법인세 합계 372,520,140원 및 부가가치세 합계 60,843,100원의 각 부과처분, 2003년 귀속 원천세 1,811,269,040원의 징수처분 및 피고 서울지방국세청장이 2006. 2. 2. 원고에 대하여 한 2001년 귀속 335,422,455원 및 2002년 귀속 54,779,758원의 각 소득금액변동통지처분을 모두 취소한다.
이유
1. 처분의 경위
가. 미국 법인인 골드만삭스(Goldman Sachs)에 의하여 미국 델라웨어주 및 영국령 케이만 아일랜드 등에 설립된 5개의 유한 파트너쉽(limited partnership, 구체적으로는 Whitehall ⅩⅢ , Whitehall Parallel ⅩⅡ, GS Special Opp Fund L.P., GS Special Opp Offshore Fund L.P., Stone Street Asia Fund L.P.이다. 이하 ‘이 사건 파트너쉽’이라 한다)은 한국에 있는 부동산에 투자할 목적으로 공동으로 출자하여 2001. 3. 8. 말레이시아 라부안에 머서 인베스트먼트 Ⅲ 프라이빗 엘티디(Mercer Investment Ⅲ Private Ltd., 이하 ‘머서Ⅲ’라 한다)를 설립하였다.
나. 머서Ⅲ와 내국인 소외 1(대법원판결의 소외인) 및 소외 2는 공동으로 2001. 3. 10. 원고를 설립하였는데, 원고는 2001. 3. 30. 대우증권빌딩을 매입하여 임대업을 영위하다가, 2003. 1. 6. 호주 멕쿼리사가 설립한 엠와이오피(MYOP) 제1차 유동화전문회사에게 위 대우증권빌딩을 720억 원에 매각하고, 빌딩운용 및 처분으로 인한 수익배당금 159억 원(이하 ‘이 사건 배당소득’이라 한다)을 머서Ⅲ에게 지급하였다.
다. 원고는 2001년부터 2003년까지 각 사업연도 중에, 대우증권빌딩 취득 및 매각과 관련하여, ① 2001. 4.부터 진산애셋에이치앤앰 유한회사(이하 ‘진산애셋’이라 한다)에게 지급한 합계 321,567,000원의 용역대가, ② 2001. 4.경 소외 1 및 골드만삭스에게 지급한 합계 115,000,000원의 재무자문 용역비, ③ 2001. 4.경부터 2002. 3.경까지 사이에 법률회사인 클리어리 고틀리브(Cleary Gottlieb)에게 지급한 합계 275,202,213원의 법률수수료 등 총 826,767,766원(이하 ‘이 사건 용역비용’이라 한다)을 각 해당 사업연도의 법인세 소득금액 계산상 손금에 산입하고, 각 과세기간의 부가가치세 납부세액 계산상 매입세액으로 공제하여 법인세 및 부가가치세를 각 신고·납부하였다.
라. 원고는, 머서Ⅲ가 원고의 지분 79%를 보유하고 있어서 ‘대한민국과 말레이시아 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’(1982. 4. 20. 쿠알라룸프르에서 서명, 1983. 1. 2. 발효된 것, 이하 ‘한·말 조세조약’이라 한다) 제10조 제2항 가목에 따른 수익적 소유자에 해당한다는 이유로, 이 사건 배당소득에 대하여 한·말 조세조약에서 규정하고 있는 제한세율 10%를 적용하여 원천세를 징수·납부하였다.
마. 피고 서울지방국세청장은 원고에 대한 법인세 정기조사와 외국주주에 대한 주식변동조사를 실시하였고, 그 결과, ① 이 사건 용역비용은 원고의 업무와 관련이 없는 비용이고, ② 머서Ⅲ는 골드만삭스가 합리적인 사업목적 없이 한국 내 투자이익에 대한 조세목적상 투자경로로 활용하기 위하여 말레이시아에 설립한 도관회사(conduit company)로서 원고에 대한 실질적 지배·관리권이 없으므로, 사실상 수익자들인 이 사건 파트너쉽의 거주지국과의 조세조약 및 국내법의 세율(주민세 포함, 미국 11%, 케이만 아일랜드 27.5%)을 적용하여야 한다는 내용의 과세자료를 피고 영등포세무서장에게 통보하였다.
바. 피고 영등포세무서장은 위 과세자료통보 결과에 따라, 2006. 2. 1. 원고에게 [별지 1] 기재 법인세 합계 372,520,140원, 부가가치세 합계 60,843,100원 및 2003년 귀속 배당소득원천세 1,811,269,040원을 각 경정고지하였고, 피고 서울지방국세청장은 2006. 2. 2. 원고에게 이 사건 용역비용을 손금불산입하면서, 원고가 골드만삭스에게 지급한 재무자문 용역비 115,000,000원 및 클리어리 고틀리브에게 지급한 법률수수료 275,202,213원의 합계 390,202,213원을 머서Ⅲ의 주주들인 이 사건 파트너쉽에 대한 인정배당으로 소득처분하는 내용의 소득금액변동통지(2001년 귀속 335,422,455원, 2002년 귀속 54,779,758원)를 하였다(위 각 처분 중 위 배당소득원천세 징수처분을 ‘이 사건 제1처분’이라 하고, 나머지 위 법인세 및 부가가치세 부과처분과 소득금액변동통지를 통틀어 ‘이 사건 제2처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 6호증의 1 내지 10, 갑 7, 8호증의 각 1, 2, 을 1 내지 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
아래의 이유에서 피고들의 이 사건 제1, 2처분은 모두 위법하다.
⑴ 이 사건 제1처분에 관하여
㈎ 실질과세원칙은 적용될 수 없음
① 조세조약은 국내 조세법규에 대한 특별법으로서 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 해석되어야 하고, 조약법에 관한 비엔나 협약 규정에 의하면 조약의 문구는 그 통상적 의미에 따라 해석되어야 하며, 조세조약의 주된 목적은 원천지국 과세를 제한하고 국제거래에 예측가능성을 부여함으로써 상호교류와 투자를 촉진하는데 있으므로, 원천지국 과세당국이 외국투자자의 자금 원천을 따져 조약 적용을 달리 하는 것은 위와 같은 조약해석의 원칙에 위반된다. 따라서 한·말 조세조약 제10조 제2항 가목에 따라 머서Ⅲ가 수익적 소유자에 해당하므로 한국 과세당국은 제한세율 10%를 적용해야 한다.
② 국세기본법 제14조 제1항 과 법인세법 제4조 제1항 의 실질과세원칙은 국내법상의 일반규정으로서 조약남용 방지규정에 해당하지 않으므로, 국내법에 대하여 특별법적 지위에 있는 조세조약의 해석에 적용될 수 없고, 2003년도에 변경된 경제개발협력기구(Organization for Economic Cooperation and Developmet, 이하 ‘OECD’라 한다) 조세조약 모델협약(model convention)의 관련 주석은 한국 헌법이 예정하고 있는 조세법규의 법원(법원)이 아니고, 법적 기속력이 인정되는 국제법규도 아니며, 한·말 조세조약의 체결 당시 존재하고 있던 것도 아니고, 말레이시아가 OECD 가입국가도 아니므로, 한·말 조세조약의 해석에 적용될 수 없다.
㈏ 머서Ⅲ는 이 사건 배당소득의 실질적 귀속자로서 수익적 소유자에 해당됨
설령 이 사건 배당소득 귀속에 관하여 실질과세원칙이 적용될 수 있다고 하더라도, 그 실질이란 법적 실질을 의미하는 것이므로, 당사자의 거래행위를 그 법 형식과 달리 재구성할 수는 없고, 머서Ⅲ는 단순히 조세회피 목적으로 설립된 것이 아니라 투자의 효율성 및 사업상의 목적에 따라 설립된 특수목적회사(special purpose company, SPC)이므로, 머서Ⅲ가 이 사건 배당소득의 실질적 귀속주체로서 수익적 소유자에 해당된다.
㈐ 이 사건 파트너쉽에 대한 과세는 위법함
피고들 스스로도 선례를 통하여 파트너쉽의 과세주체성을 부인한 바 있으므로, 피고들이 머서Ⅲ에 대하여 실체가 없다는 이유로 이 사건 배당소득의 실질적 귀속주체성을 부인한다면, 머서Ⅲ보다도 더욱 더 도관체에 불과한 이 사건 파트너쉽에 대해서는 과세를 할 수 없다고 보아야 할 것이고, 최종적으로 이 사건 파트너쉽에 투자한 파트너(구성원)가 납세의무의 주체가 되어야 할 것이다. 따라서, 이 사건 파트너쉽의 투자주체성을 인정하여 이 사건 배당소득에 대하여 한 이 사건 제1처분은 위법하다.
⑵ 이 사건 제2처분에 관하여
㈎ 진산애셋의 용역대가 부분
진산애셋은 상업용 부동산의 투자가치 등 기본적인 현황을 파악하고 환경상의 문제점 등을 조사하며 부동산을 유동화하는 구조를 설계하는 용역을 수행하였고, 그 용역 결과를 원고에게 제공하였는바, 위와 같은 용역은 원고의 사업활동 개시와도 직결되므로, 단지 원고의 설립 이전부터 위 용역이 진행되어 왔다는 사정만으로 이것이 원고의 사업에 제공된 용역임을 부인할 수는 없다.
㈏ 소외 1 및 골드만삭스의 재무자문 용역비 부분
원고는 대우증권빌딩 매입을 위한 자금 조달 및 확보를 위해 대우증권빌딩을 담보로 선순위 사채 230억 원 상당을 발행하고 이를 인수할 금융기관을 물색할 필요가 있었는데, 소외 1 및 골드만삭스가 원고를 위하여 사채인수 금융기관으로 삼성생명보험 주식회사(이하 ‘삼성생명’이라 한다)를 물색하였고, 삼성생명이 요구하는 사채인수조건에 대한 협상을 대행하고, 사채인수 등에 필요 서류를 준비하는 등으로 재무자문 용역을 수행하였으며, 위 용역을 원고의 사업에 제공하였다.
㈐ 클리어리 고틀리브의 법률수수료 부분
클리어리 고틀리브가 원고에게 제공한 용역은 원고의 대우증권빌딩 인수 및 매각에 관한 자문으로서, 원고의 사업과 직접적으로 관련된 것이고, 실제로 원고는 클리어리 고클리브로부터 위와 같은 법률서비스를 제공받았다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
⑴ 세계적인 투자은행인 골드만삭스는 사모투자펀드를 모집하여 운영하는 과정에서 이 사건 파트너쉽을 설립하였고, 이 사건 파트너쉽은 한국 내 부동산 투자시 조세부담을 피할 수 있는 방법을 구체적으로 모색한 후, 2001. 3. 8. 공동으로 출자하여 말레이시아 라부안에 머서Ⅲ를 설립하였다.
⑵ 머서Ⅲ는 말레이시아 정부로부터 말레이시아 조세법상의 거주자에 해당한다는 취지의 거주자 증명을 받았고, 정관 등을 갖추어 설립된 말레이시아법상의 역외회사(offshore company)이다.
⑶ 머서Ⅲ는 사무실이나 상주직원 없이 신탁회사(SHEARN SKINNER TRUST COMPANY SDN BHD)의 직원에 의해 설립대행·서류보관·기장대리·법정신고 및 연간 수수료 대납 등의 업무가 수행되었다.
⑷ 머서Ⅲ의 임원들은 위 신탁회사의 대표이사로서 머서Ⅲ의 법정이사로 등재되어 있던 소외 3을 제외하고는 모두 말레이시아 거주자가 아닌 골드만삭스 등의 임직원들(소외 4, 5, 6 등)이었고, 머서Ⅲ는 위 임원들에게 급여 등을 전혀 지급한 바 없다.
⑸ 소외 7을 비롯한 골드만삭스의 임직원들은 머서Ⅲ의 대우증권빌딩 매수, 원고의 업무수탁인 겸 자산관리인인 아콘코리아에 대한 업무 위임 및 비용 지급, 원고의 자금 및 용역계약 관리 등 머서Ⅲ의 중요업무를 모두 수행하였다.
⑹ 원고는 배당결의를 거쳐 2003. 4. 23. 머서Ⅲ의 라부안 계좌{(계좌번호 생략), 출금권한이 있는 서명권자는 소외 8, 9, 4 등 골드만삭스 소속의 직원들이었다}로 미화 11,757,206달러(한화 143억 2천만 원 상당)를 송금하였고, 위 금원이 머서Ⅲ의 이사회 회의를 거쳐 2003. 4. 24. 이 사건 파트너쉽 등 머서Ⅲ의 주주들에게 재송금 되었다(이후 골드만삭스의 계좌로 재송금 되었다). 위 배당금이 실제 송금된 다음 날인 2003. 4. 25. 머서Ⅲ의 정관 제28조에 따라 이사 3인이 서면 또는 전화통화 상으로 위 미화 11,750,000달러의 배당을 승인하는 내용의 이사회 결의가 있었다. 또한 2003. 6. 6.자 머서Ⅲ의 이사회 결의에 의하면, 머서Ⅲ는 골드만삭스와의 중계계좌이자, 위 재송금이 이루어진 위 골드만삭스의 계좌를 폐쇄하기로 하였다.
⑺ 원고는 외화표시채권에 대한 환율변동의 위험에 대비하기 위하여 제이피모건 체이스뱅크(이하 ‘제이피모건’이라 한다)와 사이에 통화선도거래계약을 체결하였는데, 원고는 골드만삭스 관계자인 소외 10, 11 등에게 위 통화선도거래에 따른 정산의 승인을 요청하고, 그로부터 최종 승인을 받은 후, 제이피모건에게 정산금 1,522,969,761원을 송금하였다.
⑻ 원고가 대우증권빌딩을 매각하면서 작성한 부동산처분신탁 계약서 제19조 제5항에 의하면, 이 사건 파트너쉽이 수탁자인 케이비 부동산신탁 주식회사에 대하여 위 빌딩의 양도와 관련된 모든 사후적 책임에 관한 보증을 하였다.
⑼ 서울지방국세청의 조사결과, 말레이시아 라부안에서는 2～3일이면 머서Ⅲ와 같은 역외회사를 쉽게 설립할 수 있고, 설립비용도 300만 원 정도로 저렴하며, 주주 등에 대한 비밀유지가 법적으로 보장되기 때문에, 다수의 외국계 사모투자펀드들이 한국에 투자하기 직전에 한국의 과세권 행사를 피하기 위하여 말레이시아 라부안에 도관회사를 설립한 후, 이를 통해 한국에 투자를 하고 있는 것으로 확인되었다.
⑽ 원고와 진산애셋과 사이에, 진산애셋이 원고에게 부동산 취득 관련 자문 및 컨설팅서비스를 제공하고, 이에 대하여 원고는 용역대금을 지급하기로 하는 내용의 2001. 3. 30.자 용역계약서가 작성되었다. 또한 원고가 진산애셋으로부터 실제로 용역을 공급받았다는 주장에 대한 증거로서 제출한 ‘대우증권 소유 전국 부동산 현황에 관한 보고서’(을 18호증)에는 당시 대우증권이 소유한 전체 부동산의 위치, 층수, 대지면적, 건평, 건축연도, 장부가액, 수익가치, 임대면적 등이 기재되어 있고, ‘서울특별시 소재 대우증권 빌딩에 대한 환경검토 보고서’(을 19호증)에는 대우증권빌딩의 현장개요, 지질, 수문, 오염배출, 저장탱크, 상·하수도, 폐기물 관리, 토양 및 지하수 오염 문제 등에 관한 내용이 기재되어 있다.
⑾ 진산애셋이 2001. 4. 24.부터 2003. 3. 10.까지 사이에 원고에 대하여 발행한 매출세금계산서에는 그 품목이 모두 ‘CONSULTING FEES(비용정산)’으로 일률적으로 기재되어 있고, 공급자의 대표자 성명과 공급받는자의 대표자 성명이 시기별로 소외 12 또는 소외 13으로 모두 일치한다.
⑿ 피고 서울지방국세청장은 원고에 대한 법인세 정기조사 및 외국주주에 대한 주식변동조사 당시, 원고에게 수차례에 걸쳐 진산애셋 관련 용역제공 내용에 대한 관련 서류를 제출할 것을 요청하였으나, 원고는 위 자료 이외에는 다른 증거자료를 제출하지 않았다. 원고가 제출한 진산애셋의 원고에 대한 청구서(갑 2호증)에 의하면, 진산애셋에 대한 용역대가 중 약 85%가 2001. 4. 24.자 청구서에 의해 청구되었는데, 세금계산서를 교부받은 용역대가 272,271,808원(부가가치세 제외)은 원고가 설립되기 전인 2000. 12.말부터 2001. 3.초까지 사이에 발생된 비용으로 기재되어 있다.
⒀ 원고와 골드만삭스 및 소외 1과 사이에, 골드만삭스와 소외 1이 원고에게 사채인수를 위한 금융기관 물색, 사채 인수조건에 대한 협상, 필요서류 준비 등의 용역을 제공하고, 이에 대하여 원고는 총 사채금액의 0.5%에 해당하는 115,000,000원을 수수료로 지급하기로 하는 내용의 각 2001. 3. 12.자 재무자문 용역계약서가 작성되었다(다만, 수수료 약정에 관하여는, 골드만삭스와의 계약에서는 총 조달자금의 0.5%로, 소외 1과의 계약에서는 115,000,000원으로 각 약정이 이루어졌다). 그런데, 원고의 사채인수자인 삼성생명은 2001. 2. 22.경 이미 대우증권빌딩에 관한 1순위 근저당권을 설정하는 것을 조건으로 230억 원의 대출을 하기로 결정하였다.
⒁ 클리어리 고틀리브는 원고에게 아래와 같은 내용의 법률자문 수수료에 관한 각 청구서를 작성·교부하였다.
㈎ 2001. 4. 23.자 청구서상 2001. 4. 15.까지 제공된 것으로 기재된 용역의 내용(수수료 합계 미화 171,002.68달러)
① 거래구조 관련 자문 및 지원, ② 자산관리계약서, 사업신탁계약서 및 부동산관리계악서의 작성, 검토 및 수정, ③ 원고의 투자자(Unitholders) 계약서 작성, 검토 및 수정, ④ 금융 문서의 작성, 검토 및 수정, ⑤ 양수도 계약서, 임대차 계약서 및 관련 부수 계약서들의 검토 및 수정, ⑥ 자산유동화증권 계획 관련 제출서류의 검토 및 수정, ⑦ 원고의 회사 정관 검토 및 수정, ⑧ 종결서류 작성, ⑨ 위와 관련된 골드만삭스의 대표이사와 고문인 법무법인 율촌 사이의 유선상 회의 및 논의 다수
㈏ 2002. 3. 4.자 청구서상 2001. 4. 16.부터 2002. 2. 28.까지 제공된 것으로 기재된 용역의 내용(수수료 합계 미화 41,424.50달러)
① 마감서류의 작성, ② 자산관리계약서, 사업신탁계약서의 작성, 검토 및 수정, ③ 자산관리인 변경 관련 자문, ④ 골드만삭스 대표이사, 알콘코리아 및 법무법인 율촌, 기타 관련자와의 유선상 회의 및 논의 다수
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 11, 12호증, 갑 13호증의 1 내지 4, 갑 14호증의 1, 2, 을 13 내지 19호증, 을 20호증의 1 내지 5, 을 21호증의 1, 2, 을 22 내지 26호증, 을 28호증의 1 내지 9, 을 29, 30호증, 을 31호증의 1 내지 10, 을 32, 33호증의 각 1, 2, 을 34호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
⑴ 이 사건 제1처분에 관하여
㈎ 실질과세원칙과 관련된 주장에 대하여
① 조세조약의 지위와 엄격해석의 원칙
헌법 제6조 제1항 은 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 갖는다”고 규정하고 있으므로, 국회의 동의를 얻어 체결된 조세조약은 법률에 준하는 효력을 가지게 되고, 조세조약에서 규율하고 있는 법률관계에 있어서는 당해 조약이 국내법의 특별법적인 지위에 있으므로, 국내법보다 우선하여 적용된다.
그뿐만 아니라 한국이 가입한 조약법에 관한 비엔나 협약 제26조, 제27조, 제31조에서도 조약은 반드시 준수되어야 하고, 조약 불이행을 정당화하는 방법으로 국내법 규정을 원용해서는 안되며, 조약의 문구는 그 통상적 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다고 규정하고 있으므로, 조세법률의 일종인 조세조약의 경우에 있어서도 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않는다.
② 실질과세원칙의 국내법적 근거
헌법은 제11조 제1항 에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 규정하고 있는바, 조세평등주의는 위 헌법규정에 의한 평등의 원칙 또는 차별금지의 원칙의 조세법적 표현이라고 할 수 있다. 따라서 국가는 조세입법을 함에 있어서 조세의 부담이 공평하게 국민 사이에 배분되도록 법을 제정하여야 할 뿐만 아니라, 조세법의 해석·적용에 있어서도 모든 국민을 평등하게 취급하여야 할 의무를 진다. 이러한 조세평등주의의 이념을 실현하기 위한 법 제도의 하나가 바로 국세기본법 제14조 에 규정된 실질과세의 원칙이라고 할 수 있다. 또한 이러한 조세평등주의는 정의의 이념에 따라 ‘평등한 것은 평등하게’, 그리고 ‘불평등한 것은 불평등하게’ 취급함으로써 조세법의 입법과정이나 집행과정에서 조세정의를 실현하려는 원칙이라고 할 수 있다( 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정 등 참조).
따라서 헌법상 조세평등주의의 이념은 법률에 준하는 효력을 가지는 조세조약의 해석에 있어서도 예외일 수 없으므로, 실질과세원칙의 적용이 조세조약 엄격해석의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
③ OECD 주석에 관하여
OECD는 국제거래의 증가를 틈타 조세조약의 변칙이용을 통한 조세회피 목적으로 실질거래와는 상관없는 조세피난처에 서류상의 회사(paper company)를 설립하고 형식상 거래를 통하여 이자·배당·주식양도차익 등 자본거래 소득에 대한 조세를 회피하는 사례가 증가함에 따라 1999년부터 시작된 OECD의 유해조세경쟁포럼의 국제적 논의를 통하여 조세피난처를 이용한 조세회피행위에 대한 각종 규제방안을 강구하게 되었다.
그리하여 OECD는 각국 조세조약의 해석기준이 되는 OECD 조세조약 모델협약의 주석사항에 조세회피행위에 대한 유형과 방지방법, 조약관련 해석사항 등을 폭넓게 다루어 조세회피행위의 방지를 위한 근거를 마련하게 되었는데, OECD 조세조약 모델협약 제1조 거주자 규정에 대한 주석 7항에서는 “이중과세 방지협약의 근본목적은 국제적 이중과세를 방지함으로써 재화와 용역, 자본과 인적교류를 촉진하는 것이다. 이중과세 방지협약은 또한 조세의 회피 및 탈세방지를 목적으로 한다”고 규정하고 있고, 같은 주석 22 내지 24항에서는 “각국의 자국법에 규정하고 있는 실질과세원칙(general anti-abuse rule), 지배회사에 관한 법률(controlled foreign companies rule) 등 조세조약 남용방지규정은 조세조약과 서로 상치되지 않는 것으로서 자국법상의 조세회피 방지규정은 어떤 조세부담을 결정하기 위한 자국법에 의해 규정된 근본적인 자국 법률의 일부이며, 이러한 조항은 조세조약에 의하여 영향을 받지 않는다”고 천명하고, “일반적인 조약남용방지규정은 각 조세조약에 특별규정으로 규정할 필요도 없다”고 규정하고 있으며, 제4조에 대한 주석 8항에서는 “일방체약국의 거주자의 정의는 자국법의 거주자 개념을 따르되 실질적인 통제 및 관리장소가 거주지를 판단하는 중요요소인 것”으로 규정하고 있다.
위와 같은 OECD 주석은 헌법에 의하여 체결·공포된 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규가 아니어서 법적 구속력이 있는 것은 아니지만, OECD 국가 간 조세조약의 올바른 해석을 위한 국제적 기준으로서 국내법상의 실질과세원칙 등과 관련하여 조약의 해석에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있다 할 것이다.
④ 한·말 조세조약의 해석
한·말 조세조약은 대한민국과 말레이시아 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세 회피와 탈세 방지를 위하여 체결된 것임이 조약의 문언상 명백하므로, 위 조약의 목적은 국제적 이중과세를 방지함으로써 상호교류와 투자를 촉진하는 것에만 한정된다고 할 수 없고, 탈세 방지도 이중과세 회피와 마찬가지로 위 조약의 중요한 목적을 이룬다고 할 것이다.
앞서 살펴본 바와 같은 헌법상 조세법률주의의 원칙 및 조약해석에 관한 기본원칙의 내용, 실질과세원칙의 근거와 내용, 한·말 조세조약의 목적에다가, 국세기본법 제14조 제1항 과 법인세법 제4조 제1항 의 실질과세원칙이 과세부담의 공평과 응능부담의 원칙을 구현하기 위한 것으로서 국내법상의 법인세 납세의무자인 내국법인과 외국법인 모두에게 공평하게 적용되는 것인 점 등을 종합하여 보면, 실질과세원칙은 국가 간 조세조약의 해석에 있어서도, 가능한 문언의 의미를 벗어난 확장해석이나 유추해석에 해당하지 않는 한, 적용될 수 있다고 할 것이므로, 한국 과세당국은 이 사건 배당소득에 관하여, 그 실질적인 귀속자를 말레이시아 거주자인 머서Ⅲ로 인정하여 한·말 조세조약 제13조에 따라 제한세율을 적용하여 과세권을 행사할 것인지, 아니면 그 실질적 귀속자를 이 사건 파트너쉽으로 인정하여 국내법 및 해당 소재지국과 사이의 조세조약 등에 따라 과세권을 행사할 것인지를 실질과세원칙의 적용에 의해 결정할 수 있다고 할 것이다.
㈏ 이 사건 배당소득의 실질적인 귀속자 및 한·말 조세조약의 적용 여부에 관하여
앞서 살펴본 바와 같은 헌법상 조세법률주의의 원칙 및 조세조약 해석기준의 내용, 실질과세원칙의 취지와 내용, 한·말 조세조약의 목적 등에 더하여, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 머서Ⅲ는 원고들이 대우증권빌딩에 대한 투자를 하는 과정에서 한국의 과세권 행사를 피하기 위하여 설립한 도관회사(conduit company)에 불과하고, 이 사건 배당소득의 실질적 귀속자는 그 투자자금을 실질적으로 마련하여 운용한 이 사건 파트너쉽이라 할 것이며, 따라서 배당소득에 대한 납세의무는 머서Ⅲ가 아닌 이 사건 파트너쉽에게 있다고 할 것이다. 그렇다면 머서Ⅲ가 한·말 조세조약 제10조 제2항 가목에서 정한 수익적 소유자에 해당하는지 여부까지 나아가 살펴볼 필요 없이, 위 한·말 조세조약에서 정한 제한세율 10%는 이 사건 제1처분에 적용될 여지가 없다고 할 것이다.
① 이 사건 파트너쉽은 한국에 있는 부동산에 투자하기로 하고 한국 내 부동산 투자시 조세부담을 피할 수 있는 방법을 구체적으로 모색한 후, 말레이시아 라부안에 머서Ⅲ를 설립하였다.
② 머서Ⅲ는 사무실이나 상주직원 없이 신탁회사의 직원에 의해 설립·등록·유지 등 업무가 수행되었고, 말레이시아 거주자가 아닌 골드만삭스의 임직원들이 대부분 머서Ⅲ의 임원들을 맡고 있었다.
③ 대우증권빌딩의 인수 및 매각, 이 사건 배당소득의 지급 등이 모두 머서Ⅲ의 명의로 이루어지기는 하였으나, 머서Ⅲ는 이 사건 파트너쉽이 미리 이 사건 배당소득에 관하여 조세를 회피하기 위한 방안으로 설계한 투자구조에 따라 형식적으로 만들어진 것일 뿐이고, 실질적으로는 이 사건 파트너쉽을 설립한 골드만삭스의 임직원들이 머서Ⅲ의 중요업무를 모두 수행하였다.
④ 머서Ⅲ는 대우증권빌딩 인수 및 매각 등의 과정에서 그 거주지국인 말레이시아에서 별다른 사업활동을 한 바 없고, 이 사건 배당소득과 관련하여 독자적으로 경제적 이익을 취득한 바 없으며, 이 사건 배당소득은 머서Ⅲ의 계좌로 입금되었다가, 곧바로 골드만삭스 계좌로 재송금되었다.
⑤ 말레이시아 라부안은 다수의 외국계 사모투자펀드들이 한국에 투자하기 직전에 한국의 과세권 행사를 피하기 위하여 도관회사의 설립지로 이용하고 있는 곳이다.
㈐ 이 사건 파트너쉽에 대한 과세에 관하여
위 인정사실에 의하면, 피고들이 머서Ⅲ를 도관회사로 보아 한·말 조세조약의 적용을 부인한 것은, 머서Ⅲ가 이 사건 배당소득에 관한 조세를 회피하기 위한 방안으로 설계한 투자구조에 따라 형식적으로 만들어진 것이라는 이유이지, 단지 물적 실체가 없는 특수목적회사(SPC)라는 이유에 근거한 것이 아니므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
⑵ 이 사건 제2처분에 관하여
㈎ 비용의 존재와 비용액에 대한 입증의 필요
① 납세의무자인 원고가 신고한 어느 비용의 전부 또는 일부 금액이 원고의 업무와 관련이 있어 원고가 지출하여야 할 정당한 비용인지 아닌지가 소송에서 다투어지고, 과세관청인 피고가, 원고가 주장하는 비용의 용도에 비추어 그 비용이 원고의 업무와 무관한 것이어서 원고가 지출하여야 할 정당한 비용이 아니라는 점을 상당한 정도로 입증한 경우에는, 그 비용과 원고의 업무와의 관련성, 그 지출의 필요성 등에 관하여는 그 비용의 구체적인 부담경위 및 지출 사실 등에 관한 장부와 증빙 등 일체의 자료를 제시하기가 용이한 원고가 이를 입증할 필요가 있다고 보아야 할 것이다.
② 이러한 법리를 전제로 아래에서 이 사건 용역비용에 관하여 살펴본다.
㈏ 진산애셋의 용역대가 부분
① 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 진산애셋이 제공한 용역은, 원고 스스로가 그 내역을 밝힌 부분을 보더라도 대부분이 원고의 설립 전에 이루어진 용역결과물로 보이고, 그 내용을 보더라도 원고의 설립 전 투자와 관련하여 대우증권빌딩 취득에 대한 사업상의 타당성 검토에 초점이 맞추어진 것으로 보이며, 원고가 수령한 세금계산서에도 원고의 설립 전과 후를 구별하여, 각 용역의 내역·사항별로 나누어 공급가액이 기재되어 있지 않은 사정을 알 수 있다.
② 이러한 사정을 종합하여 볼 때 원고가 주장하는 진산애셋에 대한 용역대가가 원고가 지출하여야 할 비용이 아닐 것이라는 점이 상당한 정도로 입증이 된 것으로 볼 것이므로, 그 비용의 원고의 업무와의 관련성에 대한 입증의 필요는 원고에게 돌아간다고 할 것이다.
③ 그러나, 원고는 앞서 살펴본 자료 이외에는 진산애셋에 대한 용역대가가 원고의 비용이 되어야 한다는 점에 관한 어떠한 증거도 제출하지 않고 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
㈐ 소외 1 및 골드만삭스의 재무자문 용역비 부분
① 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 사채인수자인 삼성생명은 원고의 설립 전에 이미 대우증권빌딩 인수와 관련하여 사채를 인수하는 방식으로 230억 원을 대출하기로 결정하였고, 그 구체적인 경위 및 내용을 보더라도 삼성생명이 인수한 선순위 제1종 유동화사채는 부동산담보대출로서 이자율, 대출기간 등의 대출조건이 협상에 따라 크게 달라지는 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라, 원고의 설립 전 투자와 관련하여 대우증권빌딩의 인수를 위한 투자자측의 자금조달에 보다 초점이 맞추어 진 것으로 보이며, 대출결정이 이루어진 시기, 수수료액의 약정방식 등에 비추어 볼 때, 원고와 소외 1 및 골드만삭스 사이에 작성된 각 재무자문 용역계약서는 자금조달이 이미 완료된 상태에서 원고 설립 이후에 비용인정을 받기 위하여 사후적으로 작성된 것으로 볼 만한 상당한 의심이 든다.
② 이러한 사정을 종합하여 볼 때 원고가 주장하는 소외 1 및 골드만삭스에 대한 재무자문 용역비가 원고에 대한 비용이 아닐 것이라는 점이 상당한 정도로 입증이 된 것으로 볼 것이므로, 그 비용의 원고의 업무와의 관련성에 대한 입증의 필요는 원고에게 돌아간다고 할 것이다.
③ 그러나, 원고는 앞서 살펴본 자료 이외에는 소외 1 및 골드만삭스에 대한 재무자문 용역비가 원고의 비용이 되어야 한다는 점에 관한 어떠한 증거도 제출하지 않고 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
㈑ 클리어리 고틀리브의 법률수수료 부분
① 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 클리어리 고틀리브가 제공한 법률자문 등의 용역은, 원고가 증거자료로 제출한 각 청구서의 내역을 보더라도 원고의 설립 전에 이루어진 용역과 원고의 설립 후에 이루어졌을 것으로 보이는 용역이 혼재되어 있고, 그 내용을 보더라도 원고의 설립 전 투자와 관련하여 대우증권빌딩 취득에 대한 사업상의 경제성·타당성 검토에 상대적으로 더 초점이 맞추어 진 것으로 보이며, 원고가 부가가치세 신고를 함에 있어 제출한 세금계산서에도 원고의 설립 전과 후를 구별하여 각 용역의 내역·사항별로 나누어 공급가액 등이 기재되어 있지 않은 것으로 보인다.
② 이러한 사정을 종합하여 볼 때 원고가 주장하는 클리어리 고틀리브에 대한 법률수수료 전부가 원고에 대한 비용은 아닐 것이라는 점이 상당한 정도로 입증이 된 것으로 볼 것이므로, 그 비용의 원고의 업무와의 관련성에 대한 입증의 필요는 원고에게 돌아간다고 할 것이다.
③ 그러나, 원고는 앞서 살펴본 자료 이외에는 클리어리 고틀리브에 대한 법률수수료가 원고의 비용이 되어야 한다는 점에 관한 어떠한 증거도 제출하지 않고 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(원고의 설립 전·후에 걸쳐 이루어진 용역에 대하여 그 용역별로 수수료를 나누어 계산하고 있지도 않다).
3. 결론
피고들의 이 사건 제1, 2처분은 모두 적법하고, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 받아들이지 않는다.
[별지 생략]