부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 할 때 가등기명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 있으나 가등기의 여사한 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일절요건을 구비한 때에 한하여 발생한다.

부동산소유권이전 가등기권리자의 제3자에 대한 소유권이전 본등기의 말소청구권

가. 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에게 대하여 그 이전본등기의 말소를 청구할 권리가 있다.

나. 가등기의 서상과 같은 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일절요건을 구비한 경우에 한하여 발생한다고 해석할 것이다.

부동산등기법 제2조

박희승

조태환 외 32인

청주지방법원 1948. 1. 9 선고 46민46, 78(1심, 비약상고) 판결

원판결을 파훼함.

본건을 전주지방법원에 차려.

상고이유는 원판결은 기 이유에 「대범 가등기권자는 가등기 의무자에 대하여 본등기를 수한 후가 아니면 가등기후 본등기를 수한 권리자에게 기등기의 말소를 청구할 수 없다고 해석함이 가등기의 성질상 당연하다고 할 것인바」 운운의 이유로써 원고의 청구를 배척하였으나 반히 가등기권리자로서 이후 본등기를 경유한 제3자에게 기 등기의 말소를 청구할 수 있음은 기다의 판례가 차를 인정하여 왔으며 또 우 이유중에 가등기권리자가 본등기를 수한 후가 아니면 말소청구를 못한다 하였으나 종래의 예를 보아 반히 가등기 이후의 본등기의 말소가 있어야 가등기권자가 본등기를 수하게 되나니 먼저 본 등기를 수하여야 한다는 것은 가등기권자를 보호하는 법리에 위배된다고 신함. 원래 가등기는 등기순위 보전의 효력만 있는 것이 아니라 부동산등기법의 목적은 등기권리자로서 가등기되어 있는 전권리를 보호함에 있음으로 기히 부동산 물권의설정이 있고 차에 기한 가등기가 있다면 기 권리로써 이후 부동산의 권리를 취득한 제3자에 대항하여서 기등기의 말소까지 청구할 수 있어야만 가등기제도를 설한 법의를 관철함이라고 할 것인데 원판결은 우 법리와 저어되는 이론에 치한 위법이 있으므로 파훼를 난면이라고 신함이라 운하였다.

심안컨대 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 할 때 가등기명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 그러나 가등기의 여사한 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일체요건을 구비한 때에 한하여 발생한다 해석할 것이다. 그런즉 원심이 본건 부동산에 관하여 아직 소유권이전 본등기를 받지 못하고 가등기만 받은 원고로서는 그 가등기후 소유권이전등기를 받은 피고에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 없다는 이유로 원고청구를 기각한 것은 오견이다. 논지 이유있다. 연즉 원심은 원고가 본건 부동산에 관하여 소유권이전의 본등기를 청구할 요건을 구비하였는가 차를 심리한 후가 아니면 원고청구의 당부당을 판정할 수 없을 것이니 마땅히 그 점 심리하여야 한다.

여기 민사소송법 제407조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.