검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 주장(공소기각 부분) 범행 경위, 피고인 및 피해자의 진술 내용 등을 종합하면, 피고인은 2013. 6. 8. 아침 시간불상경에도 위험한 물건인 과도를 휴대하여 피해자의 반항을 억압한 다음 강간하였다고 보는 것이 타당하다.

나. 양형부당 주장 제반 사정을 고려하면, 원심의 형(징역 3년, 집행유예 5년)은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 위험한 물건 또는 흉기를 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함한다

(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 당시 침대 옆 탁자 위에 ‘과도가 있었는지’ 살펴보면, 피해자는 수사기관에서 “피고인이 칼이 그대로 있었다고 기억한다면 그런 것일 수도 있어요.”라고 진술하면서도, “제가 아마 밤에 잠 못 자면서 약간 치웠던 것 같아요.”, “아주 멀리는 아니고 책상이나 아니면 그냥 조금 안 보이는 곳으로 살짝 치웠던 것 같아요.”라고 진술한 것으로 보아 수사기록 제121쪽~제122쪽 실제로 침대 옆 탁자 위에 과도가 있었는지 분명하지 않다.

나아가 피고인이 ‘과도를 이용하여’ 피해자의 반항을 억압하였는지 살펴보면, 비교적 수사기관에서 자신의 범행을 솔직하게 진술하였던 피고인이 이 부분 범행과 관련해서는 “칼로 위협하거나 하지는 않았습니다.”, 수사기록 제54쪽 “저는 칼에 대해서는 신경 쓰지 않았습니다.”, 수사기록 제102쪽 “저는 그것(과도)을 의식해서 한 것은 전혀 없었습니다.” 수사기록 제94쪽 라고 진술하는 등 이를 이용할 의사가 없었다는 취지로 진술하였다.

나아가 피해자 역시 피고인이 던진 칼로 위협을 느꼈다는 2013. 6. 8....