상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고 이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 공소권남용 주장에 대하여(원심 판시 범죄사실 제2항 관련) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다

(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 원심은, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조로 기소한 공범들과 달리 피고인에 대하여는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제319조를 적용한 검사의 공소제기에 관하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 소추재량권의 현저한 일탈이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공소권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 공모공동정범이 성립되지 않는다는 주장에 대하여(원심 판시 범죄사실 제4항 관련) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.

그리고 이 경우,...