서울고등법원 2011.12.15. 선고 2011누21555 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3쪽 3행의 "주택공급에 관한 규칙(2009. 9. 28. 국토해양부령 제168호로 개정된 것)"을 "주택공급에 관한 규칙(2010. 2. 23. 국토해양부령 제225호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 규칙'이라 한다)'로 고치고, 제3쪽 제5행의 선정될 수 없다." 다음에 아래와 같이,

『 그리고 금융결제원의 인터넷 홈페이지에서 원고의 과거당첨사실에 대하여 검색. 조회를 하게 되면 원고의 당첨주택명란에 'B아파트 C블록'으로, 당첨일자란에 '2009. 9. 15.'로, 만료일자란에 '2014. 9. 14.'로, 구분란에 '분양가상한제 재당첨 제한'으로 표시된 화면이 나타난다. 』

를 추가하며, 제3쪽 제12, 13행의 "등을 소명자료로 제출하였으나"를 "등의 자료만 제출하였을 뿐 적격여부를 증명할 수 있는 소명자료를 제출하지 못하여 "로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 규칙 제6조 제3항 제2호에서 주택을 소유하지 아니한 것으로 보는 "다음 각 목의 1에 해당하는 주택의 소유자가 당해주택건설지역에 거주하다가 다른 주택건설지역으로 이주한 경우"라 함은, 당해주택건설지역 거주 당시 당해 주택을 소유하다가 다른 주택건설지역으로 이주한 경우뿐만 아니라, 당해주택건설지역에서 거주하다가 다른 주택건설지역으로 이주한 후 당해주택을 소유하게 된 경우도 포함하는 것으로 보아야 하고, 이 사건 주택은 그 면적이 85㎡ 이하이며 사용승인일인 1953. 1. 1. 이후 20년 이상 경과된 단독주택이므로, 원고가 이 사건 주택을 소유하고 있더라도 이 사건 규칙 제6조 제3항 제2호 가목 및 나목의 무주택자로 보아야 한다.

나아가 이 사건 주택은 원고의 최초 등록기준지에 건축되어 있는 주택으로서 원고의 아버지 D이 1989. 6. 29. 사망함에 따라 원고가 이 사건 주택을 상속받아 소유하던 중 2008. 4. 16. 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2005, 5. 26. 법률 제7500호로 제정된 것, 이하 '특별조치법'이라 한다)에 따라 소유권보존등기를 경료한 것이므로, 이 사건 규칙 제6조 제3항 제2호에서 '상속으로 주택을 취득한 경우에는 피상속인이 거주한 것을 상속인이 거주한 것으로 본다'는 규정 및 같은 호 다목에 따라 원고를 무주택자로 보아야 한다.

나. 관계법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 규칙 제6조 제3항 제2호(이하 '이 사건 쟁점 규정'이라 한다)는 "도시 지역이 아닌 지역 또는 면의 행정구역(수도권은 제외한다)에 건축되어 있는 주택으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 주택의 소유자가 당해 주택건설지역에 거주(상속으로 주택을 취득한 경우에는 피상속인이 거주한 것을 상속인이 거주한 것으로 본다)하다가 다른 주택건설지역으로 이주한 경우"는 주택을 소유하지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있다(이 사건 쟁점 규정의 취지 및 위 규칙 제2조 제7호의 규정 등에 비추어 여기서 "당해 주택건설지역"이라 함은 이 사건 쟁점 규정의 적용대상이 되는 그 각 목의 1에 해당하는 주택이 소재하는 특별시·광역시 또는 시·군의 행정구역을 말하고, "다른 주택건설지역"이라 함은 이와 다른 특별시·광역시 또는 시·군의 행정구역을 말한다고 할 것이다). 그리고 여기에 해당하는 주택으로 가목에서 "사용승인 후 20년 이상 경과된 단독주택"을, 나목에서 "85제곱미터 이하의 단독주택"을, 다목에서 "소유자의 '가족관계의 등록 등에 관한 법률'에 따른 최초 등록기준지에 건축되어 있는 주택으로서 직계존속 또는 배우자로부터 상속 등에 의하여 이전받은 단독주택"을 규정하고 있다.

이 사건 쟁점 규정의 입법취지와 목적, 그 제정·개정의 연혁, 그 문언의 의미와 내용, 이 사건 쟁점 규정이 주택을 소유하고 있음에도 예외적으로 주택을 소유하지 아니한 것으로 간주하는 내용으로서 일반적으로 예외는 엄격하게 해석할 필요가 있는 점, 우리나라 인구의 상당 부분이 그 거주지를 도시가 아닌 지역에서 도시 또는 이에 준하는 지역으로 이동함으로 인하여 주택에 대한 수요가 도시 또는 이에 준하는 지역에 거주하는 가구를 중심으로 형성되어 있으므로 이에 대응하여 도시지역 등에서 주택의 공급을 원활하게 하는 것에 주택정책의 중점이 놓여지고 있는 점 및 이 사건 쟁점 규정에서 정하는 대로 "도시지역이 아닌 지역 또는 면의 행정구역(수도권은 제외한다)"에 건축되어 있는 것으로서 일정한 요건을 갖추는 주택을 소유하여 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우와 다른 지역, 특히 도시지역에서 거주하다가 위와 같이 "도시지역이 아닌 지역 또는 면의 행정구역(수도권은 제외한다)"에 건축되어 있는 것으로서 일정한 요건을 갖추는 주택을 소유하기에 이른 경우를 사회경제적으로 관찰할 때 동일한 또는 유사한 의미를 가진다고 보기 어려운 사안유형을 쉽사리 상정할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 쟁점 규정 중 "당해 주택의 소유자가 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우"라고 정한 부분은 당해 주택을 소유하면서 당해 지역에 거주하다가 다른 지역으로 이주한 경우라고 해석함이 상당하고(다만 상속으로 당해 주택을 취득한 경우에는 피상속인이 거주한 것을 상속인이 거주한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 당해 주택건설지역에 직접 거주하다가 다른 주택건설지역으로 이주한 경우에 해당하지 아니하거나 또는 당해 주택건설지역에 거주할 당시 그 주택의 소유권을 취득한 것이 아니라고 하더라도 예외적으로 주택을 소유하지 아니한 것으로 간주된다고 할 것이다), 이와 달리 다른 지역으로 이주한 후에 비로소 당해 주택의 소유권을 취득한 때에도 주택을 소유하지 아니한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011두2705 판결 참조).

(2) 이 사건에서 보건대, 이 사건 주택의 면적은 52.38㎡로서 85㎡ 이하의 단독주택에 해당하는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서의 인정사실 및 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 이 사건 주택에서 1985. 4. 13.까지 거주하다가 서울로 이주한 후 2004. 1. 6.부터 현재까지 광명시 E아파트 F호에 살고 있는 사실, ② 원고의 어머니 G는 이 사건 주택에서 거주하다가 2004. 1. 6. 원고의 위 현재 주소지로 이주한 후 2007. 12. 17. 원고에게 이 사건 주택을 증여하였고, 원고는 2008. 4. 16. 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 원고는 이 사건 주택을 소유하면서 당해 주택건설지역에 거주하다가 다른 주택건설지역으로 이주한 것이 아니라, 다른 지역으로 이주한 후에 비로소 이 사건 주택을 취득한 것이어서 이 사건 쟁점 규정이 적용되지 않는다고 할 것이고, 따라서 이와 다른 전제 하에 있는 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 또한, 원고의 아버지 D이 1989. 6. 29. 사망함에 따라 원고가 이 사건 주택을 상속받아 소유하다가 2008. 4. 16. 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 경료한 것에 불과하다고 주장하나, 갑 제14, 15호증의 각 기재만으로는 원고가 망 D으로부터 이 사건 주택을 상속받았다고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없으며, 오히려 위 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 이 사건 주택이 원고의 소유라는 보증인 3인의 보증서와 장성군수에 대한 확인서발급 신청서 등을 첨부하여 특별조치법에 따라 2008. 4. 16. 소유권보존등기를 경료하였는데, 위 보증서에는 '원고는 건축물대장에 등록된 소유자(망 D)가 증여하여 현재 사실상 소유하고 있음을 보증합니다'라고 기재되어 있고, 위 확인서발급신청서에는 '신청인(원고)이 이 사건 주택을 1988. 5. 7. 증여받아 사실상 소유하고 있음을 확인하여 주시기 바랍니다' 라고 기재되어 있을 뿐, 원고가 망 D으로부터 이 사건 주택을 상속받았다는 취지의 내용은 없었던 점, ② 망 D은 사망 당시 처(妻) G 및 원고를 포함한 다수의 자녀들이 있었던 관계로 원고만이 이 사건 주택을 상속받았다고 보기 어려운 점, ③ 원고는 이 사건 주택을 원고의 어머니 G로부터 증여에 의하여 이전받았다고 주장하여 왔다가, 환송후 당심에 이르러 비로소 이 사건 주택을 상속받은 것이라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 주택을 망 D으로부터 상속받았다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 결국 원고의 주위적 청구에 관한 주장은 이유 없다.

3. 예비적 청구 부분에 관한 소의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 예비적으로, 원고가 피고로부터 재당첨금지에 관한 공문을 수령한 바는 없지만, 금융결제원의 인터넷 홈페이지에서 원고의 과거당첨사실에 대한 조회를 할 경우 원고의 당첨일인 2009. 9. 15.부터 2014. 9. 14.까지 재당첨이 제한된다는 내용이 표시된 화면이 나타나므로, 재당첨 금지기간의 기산일인 2009. 9. 15.을 재당첨금지처분일로 간주하여 그 처분의 취소를 구한다고 주장한다.

나. 판단

살피건대, 행정소송의 대상이 되는 '처분 등'이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 밖에 이에 준하는 행정작용(행정소송법 제2조 제1항)을 말하는 것인데, 원고가 받게 되는 재당첨제한의 불이익은 이 사건 규칙 제23조 제1항에 따른 것일 뿐 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사라고 볼 수 없고, 나아가 금융결제원의 인터넷 홈페이지에서 원고에 대한 조회를 할 경우 재당첨이 제한된다는 내용이 표시된 화면이 나타난다는 것만으로 피고가 원고에 대하여 재당첨 금지처분을 한 것으로 볼 수도 없으므로, 원고의 이 부분 소는 부적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고 원고의 예비적 청구에 관한 소는 부적법하여 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구에 관한 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.