2013고합1150 자본시장과금융투자업에관한법률위반

A

임승철(기소), 최행관(공판)

변호사 AR

2014. 1. 16.

피고인을 징역 1년에 처한다.

범 죄 사 실

누구든지 상장증권의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매를 하는 행위를 하거나, 상장증권의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 매도 혹은 매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정 수치로 타인이 그 증권을 매수 혹은 매도할 것을 사전에 그자와 짠 후 매도 혹은 매수하는 행위를 하여서는 아니된다.

피고인은 2009. 12.경 AS로부터 "보유 중인 주식회사 이크레더블(이하 '이크레더블'이라 한다) 주식 728,850주를 잘 처분하여 주면 그 대가로 이크레더블 주식 72,000주를 주겠다"는 제의를 받았다.

이에 피고인은 이크레더블 주식을 고가에 매도하기 위하여 서울 서초구 AU건물 423호와 서울 강남구 AV에 있는 AW 사무실에서 HTS(Home Trading System)를 이용하여 이크레더블 주식에 대한 매수 및 매도를 반복하면서 인위적으로 이크레더블의 주가를 상승시키기로 마음먹었다.

피고인은 2010. 1. 14. 10:05:13경 U 명의의 하나대투증권 계좌(계좌번호 AX)를 통하여 직전가 대비 120원 및 매도 1호가 대비 120원 높은 가격인 7,470원에 이크레더블 주식 1,500주에 대하여 고가매수 주문을 낸 것을 비롯하여, 같은 날 14:49:58경 U명의의 위 하나대투증권 계좌로 직전가 대비 40원 및 매도 1호가 대비 40원 높은 7,940원에 이크레더블 주식 1,000주에 대하여 고가매수 주문을 하는 등 83회에 걸쳐 순차로 주가를 상승시키는 고가매수 주문을 제출하여 이크레더블 주가를 7,350원에서 7,900원까지 일거에 550원을 상승시켰다.

피고인은 위와 같이 이크레더블 주식을 고가매수한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2010. 1. 4.경부터 2010. 3. 31.경까지 총 2,322회에 걸쳐 고가매수 주문 합계 985,961주, 총 2,703회에 걸쳐 가장 및 통정매매 주문 합계 1,522,587주, 총 29회에 걸쳐 시가관여 주문 합계 530,321주, 총 119회에 걸쳐 종가관여 주문 합계 481,978주, 총 143회에 걸쳐 허수매수 주문 합계 1,164,291주를 주문하여 합계 275,243,343원의 위반행위로 인한 이익을 취득하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. AY, AS, AZ에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. BA에 대한 검찰 진술조서

1. 고발장, ㈜이크레더벌 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리안, 수사보고(매매장 첨부), 수사보고(가장, 통정매매 내역 첨부), 수사보고(증권원장 첨부), 수사보고 (본건 시세조종 범죄일람표 첨부 보고), 범죄일람표

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제1항 제4호, 제5호, 제176조 제1항 제1호, 제2호, 제2항 제1호(포괄하여, 징역형 선택)

피고인의 주장에 대한 판단

1. 외부적 요인에 의한 주가상승분을 공제해야 한다는 주장

가. 주장

이 사건 시세조종기간 중 이크레더블의 주가상승률은 같은 기간 코스닥지수 상승률에 미치고 못하고, 최고가 형성과정에 피고인의 관여가 거의 없었으며, 시세조종기간 이후에도 이크레더블의 주가가 거의 동일한 가격대를 형성하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 시세조종기간 중 이크레더블의 주가상승은 주식시장에서의 정상적인 주가 변동요인에 의한 것이므로 이로 인해 발생한 이익은 이 사건 시세조종행위와 인과관계가 없다.

나. 법리

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있고, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조).

다. 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익 산정 방식

이 사건 시세조종행위로 얻은 이익은 '실현이익'과 '미실현이익'을 합산하여 산정하였고, 그 중 '실현이익'은 이 사건 시세조종행위 기간 동안의 평균매수단가와 평균매도 단가를 산정한 다음 이 차액을 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)에 곱한 후 위 거래에 소요된 비용을 공제하는 방법으로, '미실현이익'은 시세조종행위 종료시점의 잔존수량에 그 시점의 주가(추정 매도단가)에서 평균매수단가를 뺀 차액을 곱하는 방법으로 산정하였다.

○ 실현이익 = (평균매도단가 - 평균매수단가) x 매매일치수량 - 비용

○ 미실현이익 = (관여말일 종가 - 평균매수단가) X 관여말일 잔존수량

라. 판단

앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실에 비추어 보면, 이 사건 시세조종기간 중에 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등 위와 같은 방법으로 이익을 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 인정되지 않는다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

① 이 사건 시세조종기간 동안 코스닥지수 및 동종 업종인 기타 서비스 업종의 주가지수는 대체로 하락하였다. 그러나 이크레더블의 주가는 이 사건 시세조종 전인 2009. 10. 1.부터 2009. 11. 30.까지 4,910원대에서 6,740원대에 머무르고 있다가, 시세 조종이 시작된 2010. 1. 4.에 7,290원을 기록한 후부터 2010. 1. 12. 장중 최고가인 8,600원까지 상승하였고 이후 일정기간 7,000원대 초반으로 하락하기는 하였으나 이후 대체로 7,000원대 후반에서 8,000원대를 유지하다가 시세조종이 끝난 직후 다시 7,000원대 초반 내지 6,000원대로 하락하였다.

② 또한 시세조종기간 동안 이크레더블의 주가변동폭[= (시세조종기간 중 최고가 - 관여전일 종가) / 관여전일 종가 × 100%]도 19.17%로 같은 기간 동안 코스닥지수변동폭인 7.7%를 훨씬 상회하였다(피고인은 수사기록 63쪽에 기재된 수치를 언급하면서 시세조종기간 중 코스닥지수 '상승률'이 7.7%라고 주장하나, 위 수치는 코스닥지수 '변동폭'에 관한 것이다).

③ 이크레더블 주식의 일평균 거래량은 시세조종기간 이전인 2009. 10. 1.부터 2009. 11. 30.까지 51,399주였으나, 시세조종기간 중 184,766주로 3.5배 이상 증가하였고, 평균호가관여율도 13.62%였다.

④ 이 사건 시세조종기간 동안 이크레더블의 주가상승을 이끌만한 특별한 공시내용도 없었다.

2. AZ에게는 주식시세조종의 목적이 없었다는 주장

피고인은, AZ에게는 '장기투자의 목적'이 있었을 뿐, '매매를 유인할 목적'이나 '매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 할 목적'이 없었으므로 AZ이 계산주체인 증권계좌에서 발생한 주식거래는 이 사건 시세조종에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다.

그러나 위와 같은 시세조종의 목적이 있었는지 여부는 이 사건 시세조종 행위자인 피고인을 기준으로 판단하여야 하고, 앞서 든 각 증거에 의하면 피고인에게 위와 같은 시세조종의 목적이 있었음은 충분히 인정된다. 따라서 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 10년 이하

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 4년

[유형의 결정] 증권 · 금융 범죄군 > 증권범죄 > 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) 〉 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년(기본영역)

3. 선고형의 결정 : 징역 1년

주식에 대한 시세조종행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서에 관한 중대한 범죄행위에 해당한다. 다만, 피고인이 대체로 범행을 시인하며 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 판시 범행 이후의 동일 유형 범죄로 실형 1년을 선고받고 그 사건이 항소심에 계속 중인 점, 이 사건 시세조종의 기간, 횟수 및 체결된 거래량, 피고인이 얻은 이익, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 양형기준에 따라 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 판시와 같은 시세조종행위로 인하여 판시와 같은 275,243,343원의 이익을 넘는 532,598,188원의 이익을 취득하였다.

2. 법리

자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조).

3. 판단

검사는 이 사건 시세조종행위로 인해 피고인이 취득한 이익액을 산정하면서, 이 사건 시세조종행위의 공범으로 기소되지 않은 AS, AZ(이들에 대해서도 피의자 신분으로 조사가 이루어졌으나 결국 피고인의 단독 범행으로 기소되었다)이 계산주체 및 이익의 귀속주체인 증권계좌에서 발생한 이익까지도 모두 피고인이 취득한 이익에 포함시켰는바 (기소 금액 807,841,531원 = AS 측 증권계좌에서 발생한 이익 638,771,497원 + 피고인 측 증권계좌에서 발생한 이익 275,243,343원 - AZ 측 증권계좌에서 발생한 손실 106,173,309원), 검사가 제출한 증거들만으로는 AS, AZ을 이 사건 시세조종 범행의 공범으로 보기 어렵고, AS, AZ이 계산주체 및 이익의 귀속주체인 증권계좌에서 발생한 이익 532,598,188원(= 638,771,497원 - 106,173,309원)을 피고인이 취득한 이익으로 볼 수도 없다.

4. 결론

따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 공소제기된 판시 범죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 김환수

판사 양성욱

판사 김이슬