검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사: 사실오인, 법리오해 및 양형부당 1) 사실오인 내지 법리오해 피고인이 시세조종행위에 이용한 제3자 명의의 증권계좌 중 P, I, N, F 명의 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다

)에서 발생한 수익금의 50%는 피고인에게 귀속하기로 약정되어 있었으므로, 이 사건 계좌에서 발생한 수익의 최소한 50%는 피고인이 시세조종행위로 취득한 부당이득으로 인정되어야 한다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하고 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다

) 제443조 제1항 단서와 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 산정에 관한 법리를 오해하여 이 사건을 ‘시세조종행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우’로 판단한 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 징역 2년과 벌금 300,000,000원의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인: 양형부당 피고인과 변호인은 당심 제1회 공판기일에서 사실오인, 법리오해에 관한 주장을 명시적으로 철회하였다.

원심이 피고인에게 선고한 위 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 이 사건은 자본시장법 제443조 제1항 단서가 정한 ‘시세조종행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우’에 해당한다고 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 자본시장법은 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 형을 가중하고 있으므로(제443조 제1항 단서 및 제2항), 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써...