가. 공소사실의 동일성 판단의 기준

나. 양도담보권자의 정산의무불이행과 배임죄의 성부

가. 공소사실의 동일성은 범죄의 일시, 장소, 범행의 태양 또는 피해액등에 다소의 차이가 있다 하더라도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다.

나. 양도담보가 처분정산형의 경우이건, 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용등의 변제에 충당하고 그 나머지가 있는 경우에 이를 담보제공자에게 돌려주어야 할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고, 이를 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이어서 그 정산의무를 이행하지 아니한 것으로는 배임죄를 구성하지 않는다.

가. 형사소송법 제254조 나. 형법 제355조 제2항

나. 대법원 1985.11.26 선고 85도1493 판결

피고인 1 외 1인

정 수련

피고인들

변호사 김문희, 장경찬

서울형사지방법원 1985.2.22 선고 84노6130 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 본다.

공소사실의 동일성은 범죄의 일시, 장소, 범행의 태양 또는 피해액등에 다소의 차이가 있다 하더라도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 위와 같은 취지로 검사의 그 판시와 같은 내용의 공소장변경신청을 허가한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 있는바 거기에 소론과 같은 공소사실의 동일성에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제2점을 본다.

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 피고인들이 피해자에 대한 채권을 담보하기 위하여 피고인 1 앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 다음 이를 다른 사람에게 처분하였으면 그 대금에서 위 채무권리금과 비용을 공제한 나머지를 피해자에게 돌려주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 그 판시의 나머지 금액을 돌려주지 아니한 사실을 들어 피고인들을 배임죄로 다스리고 있다.

그러나 양도담보가 처분정산형의 경우이건, 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용등의 변제에 충당하고 그 나머지가 있는 경우에 이를 담보제공자에게 돌려주어야 할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이니 그 정산의무를 이행하지 아니한 것으로는 배임죄를 구성하지 않는다 할 것이다( 1985.11.26 선고 85도1493 판결 ).

결국 피고인들의 이 사건 정산의무가 타인의 사무를 처리하는 것에 돌아간다고 보고 이를 배임죄로 다스린 원심의 조치는 양도담보권자가 부담하는 정산의무의 성질과 배임죄의 구성요건인 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하므로써 재판에 영향을 미쳤다 하겠고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

따라서 나머지 상고이유에 대한 판결을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.