가. 횡령 총액의 3퍼센트에 못미치는 액수의 계산오류의 판결결과에의 영향여부

나. 형법 356조 소정의 " 업무" 의 의미

다. 횡령한 타인의 재물을 사후에 반환한 경우, 횡령죄의 성부(적극)

가. 피고인의 원심판시(나) 기재 횡령금액이 1,374,500원이 되어야 함에도 원심이 1,704,321원을 횡령하였다고 인정하였음은 위법하다 하겠으나 피고인이 범한 판시(가) 내지(사)의 업무상 횡령과 판시(아)의 폭행 및 판시(자)의 협박죄는 실체적 경합범으로 인정되고 원심도 그 경합범가중을 함에 있어서 형과 범정이 가장 무거운 판시(사)의 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 있는 이 사건의 경우에 있어서 원심인정의 횡령 총액의 3퍼센트에도 못미치는 액수의 계산오류가 판결결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없다.

나. 형법 제356조 에서 말하는 업무란 직업 또는 직무와 같은 것으로서 법령, 계약에 의한 것 뿐만 아니라 관례에 쫓거나 사실적이거나를 묻지 아니하며, 타인의 재물을 보관하는 것을 주된 내용으로 하는 업무만이 아니라 본래의 업무수행과 관련하여 타인의 재물을 보관하는 경우도 포함된다.

다. 횡령죄는 보관중인 타인의 재물을 임무에 반하여 임의 소비하거나 처분한 때 성립하고 사후에 이를 반환(변상)하였다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무 영향이 없다.

가. 형사소송법 제361조의 5 , 제383조 , 나. 형법 제356조 , 다. 형법 제355조

대법원 1982.1.2. 선고 80도1970 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

춘천지방법원 1984.4.13. 선고 83노274 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다.

가. 업무상횡령죄 부분에 관하여,

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 판시이유설시의 증거를 종합하여, 피고인 1이 중학교 교장으로 재직하고 있었던 각 판시 일시경에 업무상 보관 내지 관리중인 (가) 1981년도 학생 학력제고용 갱지대 협찬금 2,131,796원 중 1,239,000원을 (나) 1982년도 같은 협찬금 2,585,000원 중1,704,321원을 (다) 자이안트 체육사가 기부한 학교체육기금 1,250,000원을 (라) 조선일보 강원지사장이 기부한 장학 및 체육기금 650,000원을 (마) 1981년도 위 중학교 2학년 수학여행 버스전세금 3,360,000원중 1,280,000원을 (바)1981년도 위 중학교 3학년 수학여행 버스전세금 3,360,000원중 1,501,000원을 (사) 1982년도 2학년 수학여행버스전세금 4,050,000원중 1,800,000원을 각 생활비 등에 임의 소비하여 합계 금 9,424,321원을 횡령하였다는 제1심 판시 사실을 인정하고, 위 피고인 이 제출한 각종 요금계산서, 세금계산서, 사실조회회신, 버스전세계약서의 각 사본(공판기록 제182정 내지 제211정에 첨부된 증제2 내지 6호증)의 기재에 의하더라도 위 피고인이 임의소비한 갱지대협찬금, 수학여행비용이 공소사실과 다르다거나 위 피고인이 기탁받은 체육기금 등이 피고인 개인에게 지급된 사례금이라는 피고인의 주장을 인정할 수 없다하여 배척하였다.

원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어서 들고있는 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 살펴보면 대체로 수긍이 가고, 원심 및 제1심의 공판기록에 의하면 위 피고인은 위 중학교의 81년도 갱지사용대장에 대한 사실조회, 제출명령, 검증신청등 증거방법을 신청한 바도 없고, 설령 위 중학교에 81년도 갱지사용대장이 비치되어 있다 하더라도 그것이 판시와 같은 학부모들로부터 비공식적으로 협찬받은 갱지대금으로 구입한 갱지의 사용대장인지 재단에서 월 3회씩 제공하는 갱지의 사용대장인지 분명치 아니할 뿐만 아니라 수사기록(2책503정)에 의하면 피고인은 81년도 갱지대 협찬금을 아무런 증빙서류나 기록이 없는 상태에서 이를 집행한 사실을 인정할 수 있으므로 원심 및 제1심이 위 갱지사용대장을 확인치 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없고 논지가 들고 있는 증거들에 의하더라고 피고인이 81년도 갱지대 협찬금 중 갱지대금 157만원과 교직원 회식비 50만원을 정당히 지급하였다고는 인정되지 아니하며, 또한 논지가 들고 있는 각 수학여행버스 전세계약서 및 세금계산서가 비록 처분문서라할지라도 제1심증인 이병하의 증언 및 동인의 경찰 검찰(수사기록 제1책205정, 251정, 358정, 421정)에서의 진술에 의하면 위 버스 전세계약서 및 세금계산서의 기재내용은 위 이병하와 피고인이 그 전세계약내용이나 전세금의 지급액을 사실과 다르게 허위기재 하였음이 인정되므로 이를 가지고 피고인이 위 전세계약서 및 세금계산서의 기재내용대로 이행하였다고 볼 증거로는 삼을수 없다 할 것이므로 원심이 이 점들에 관한 피고인의 주장을 배척한 조치는 정당하고 그 사실인정 과정에 논지와 같은 채증법칙을 위반하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

다만, 원심 판시 (나)항 기재 82년도 학력제고용갱지대 협찬금 2,585,000원중 1,704,321원을 횡령하였다는 부분에 관하여 살펴보면 원심 거시증거와 피고인이 제출한 증거중 ① 제1심 증인 박대영의 증언 및 증 제2호증의 13 내지 17호증(공판기록190정 내지 192정)의 기재에 의하면 피고인은 1982.4.10부터 같은 해 7.9까지 현대문구사에 갱지대금625,000원을 ② 제1심증인 이 귀자의 증언 및 증제2호증의 11,12(공판기록 188정, 189정)의 기재에 의하면 1982.4.24부터 같은해 6.18까지 한일기계상사에 마스터 페이퍼 대금 120,500원을 ③ 제1심증인 김영환의 증언 및 증 제2호증의 18(공판기록192정)의 기재에 의하면 1982.9.4 봉의문구사에 갱지 대금 125,000원을 ④ 제1심증인 심영자의 증언 및 증 제2호증의 19 내지 25(공판기록 193 내지 199정)의 기재에의하면 1982.2.25부터 같은해4,8까지 사이에 귀전식당에 교직원회식비 340,000원을 지급함으로서 합계 금 1,210,500원을 정당히 사용한 사실이 인정됨으로 피고인이 82년도 갱지대 협찬금 중 횡령한 금액은 1,374,500원이 되어야 함에도 원심은 1,704,321원을 횡령하였다고 인정하였으니 이 점에 있어서 원심판결은 위법하다고 하겠으나 피고인이 범한 판시 (가) 내지 (사)의 업무상횡령과 판시 (아)의 폭행 및 판시 (자)의 협박죄는 실체적 경합범으로 인정되고 원심도 그 경합범가중을 함에 있어서 형과 범정이 가장 무거운 판시(사)의 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 있는 이 사건의 경우에 있어서 원심인정의 횡령총액의 3퍼센트에도 못미치는 액수의 계산오류가 판결결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 할 수는 없고 , 그밖에 논지가 주장하는 채증법칙 위배 내지 사실오인의 위법이있다고 할 수 없으므로 이 점들에 대한 논지는 이유없다.

(2) 형법 제356조 에서 말하는 업무란 직업 또는 직무와 같은 것으로서 법령, 계약에 의한 것 뿐만 아니라 관례에 쫓거나 사실적이거나를 묻지 아니하며, 타인의 재물을 보관하는 것을 주된 내용으로 하는 업무만이 아니라 본래의 업무수행과 관련하여 타인의 재물을 보관하는 경우도 포함한다 고 할 것이고( 당원 1982.1.12. 선고 80도1970 판결 참조), 사립학교법 제55조 에 의하면 사립학교의 교원의 복무에 관하여는 국.공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한다고 규정되어 있고, 교육법 제75조 에 의하면 각급 학교의 교장은 교무를 통활하고 소속직원을 감독하며 학생들을 교육한다 하고 규정되어 있는 바, 기록에 의하면 피고인은 1970년도부터 사립학교인 위 중학교 교사로 근무하다가 1981년부터 1982.9.17직위해제될 때까지 위 중중학교 교장으로 승진되어 동 학교의 교무를 관장하고, 동 학교의 세입징수 및 지출명령자로서의 업무에 종사하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 학생들의 학력향상을 위한 교육이나 수학여행 및 그 부수비용의 관리, 법령에 위배되지 아니한 각종 기부금의 수령 등은 교장의 직무내용에 속하거나 직무수행과 관련된 업무라 할 것이므로 이러한 취지에서 피고인을 업무상횡령죄로 의율한 원심판결의 조치는 정당하고, 거기에 논지와 같은 업무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 기록에 의하면, 피고인은 직위해제된 후인 1982.9. 말경 갱지 80연 금1,000,000원 상당과 마스터 페이퍼 1,000매 금 121,000원 상당을 구입하여 그 영수증을 학부모를 통하여 위 중학교에 반환하고, 1982.11.1 장학 및 체육기금 50만원을 기부자인 조선일보 강원지사장에게 1982.11.10학교 체육기금 110만원을 기부자인 자이안트 체육사에 각 반환한 사실을 인정할 수 있으나 횡령죄는 보관중인 타인의 재물을 임무에 반하여 임의 소비하거나 처분한 때 성립하고 사후에 이를 반환(변상)하였다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무 영향이 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.

나. 폭행, 협박죄에 관하여

원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 위 피고인에 대한 원판시(아)의 폭행 및 원판시 (자)의 협박범죄 사실이 넉넉히 인정되고 그 사실인정 과정에 논지와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고할 수 없으며 폭행죄는 사람의 신체에 대하여 일체의 불법한 유형력을 행사함으로써 성립한다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고인이 피해자들을 교장실로 불러놓고 위 중학교 재단이사장 이 피고인의 처인 피고인 2로부터 돈을 차용할 때 위 피해자들이 피고인 2로부터 돈을 받아 위 재단이사장에게 전달한 사실이 있으니 피고인이 작성한 인수보관증에 지장을 찍으라고 강요하고, 피해자들이 이에 불응하면서 교장실을 나가려 하자 문을 가로막고 나가지 못하게 하고, 손으로 피해자들의 등을 밀어 부쳐서, 쇼파에 앉게 하였다는 것이므로 피고인의 위 소위는 비록 인수보관증에 도장을 찍게 하려는 목적에서 한 것이라 하더라도 그 자체가 강제성을 띤 불법한 유형력을 행사한 것이라고 할 것이므로 이러한 뜻에서 폭행죄가 성립된다고 판단한 원심판결은 정당하고 이와 반대되는 견해하에 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수없다.

2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유설시의 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 2에 대한 판시 사문서위조, 동행사의 범죄사실이 충분히 인정되고 그와같은 사실인정 과정에 논지와 같은 채증법칙을 위반하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.