가. 건설업면허 갱신이 있으면 갱신전 건설업자의 위법 사유가 치유되는지 여부(소극)

나. 건설업법 제38조 제1항 단서 규정의 성격

가. 건설업면허의 갱신이 있으면 기존 면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속한다 할 것이고 갱신에 의하여 갱신전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수는 없으므로 면허갱신에 의하여 갱신전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 그 위법사유가 치유된다고 볼 수 없다.

나. 건설업법 제38조 제1항 단서에 의하면 건설업자가 건설업면허를 타인에게 부여한 때는 건설부장관은 그 건설면허를 취소하여야 하고 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 규정상 명백하므로 위 건설업면허취소처분으로 인하여 원고에게 미칠 불이익 내지 손해가 크다는 이유로 취소권이 제한되지는 않는다.

가. 건설업법 제5조 제5항 , 건설업법시행령 제12조 , 제11조 , 행정소송법 제1조 나. 건설업법 제38조 제1항 제8호 , 행정소송법 제1조

옥전산업 주식회사 소송대리인 변호사 이상규

건설부장관

서울고등법원 1983.10.26. 선고 83구85 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 목포시 국민주택 조합단지의 진입로 축조공사 및 이에 부수되는 편측구, 횡단측구, 횡단수통설치등 공사를 도급받아 시공코져 하였으나 자신은 건설업면허가가 없어 목포시와 공사도급계약을 체결할 수 없고 따라서 그 공사비를 직접 수령할 수 없으므로 건설업면허를 빌리기로 하여 1973.11. 말경 원고회사 목포현장소장인 소외 2와 사이에 원고회사 명의로 위 공사도급계약을 체결하여 그 공사비를 수령하여 주면 공사비의 10퍼센트 상당의 금원을 주기로 약정하고, 원고회사 건설업 면허수첩을 사용하여 목포시와 사이에 원고회사 명의로 공사금액 380만원의 위 주택단지 진입로 가로 축조공사 도급계약을 체결하고 위 소외 1이 공사를 시공하고, 원고회사 명의로 공사비를 수령한 사실을 인정하고 이는 원고의 건설업 면허수첩을 위 소외 1에게 대여하여 사용케 한 것이라고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정, 판단은 충분히 긍인되고 거기에 소론의 위법은 없다.

(2) 건설업 면허의 갱신은 건설업법 제5조 제5항 , 동법시행령 제12조 , 제11조 제1항 의 규정취지에 따라 건설업자가 보유하고 있는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비가 건설업법이 정하는 면허기준에 적합한가 여부를 심사하여 갱신여부를 결정하게 되는 것이므로 건설업면허의 갱신이 있으면 기존면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속한다 할 것이고, 갱신에 의하여 갱신전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 면허갱신에 의하여 갱신전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 위법사유가 치유된다는 논지는 받아들일 수 없다.

(3) 건설업법 제38조 제1항 단서에 의하면, 건설업자가 건설업면허를 타인에게 대여한 때는 건설부장관은 그 건설면허를 취소하여야 하고, 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 규정상 명백하므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 위 건설업면허취소처분으로 인하여 원고에게 미칠 불이익 내지 손해가 현저히 크다는 이유로 취소권이 제한된다는 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.