강릉함씨 춘천장교파 예빈주부휘현 종친회(소송대리인 변호사 박형일)

함도웅(소송대리인 변호사 박수복외 3인)

2005.5.13.

춘천지방법원 2003. 7. 2. 선고 2002가단12454 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 별지 부동산 목록 기재 제1부동산 및 같은 목록 기재 제2, 3부동산 중 각 1/4 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2002. 12. 24. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

1. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

원고 종중이 피고를 상대로 이 사건 각 부동산이 원고 소유의 재산임을 전제로 하여 위 각 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 피고는, 본안전항변으로 원고 종중의 이 사건 소는 대표권 없는 함영만에 의하여 제기된 부적법한 것이라고 주장한다.

나. 인정사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2(갑13호증과 같다), 4호증, 갑15호증의 1 내지 4, 갑19호증(을15호증의 1과 같다) 을20호증의 1의 각 기재 및 제1심 증인 함창식, 당심 증인 함광식의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

(1) 원고는 강릉함씨 25세손인 함현(함현)을 공동선조로 하여 공동선조의 제사봉행과 분묘수호 및 종원 상호간의 친목도모를 위하여 성립된 종중으로, 소외 함종백이 1995. 12월경 원고 종중의 정관을 만들고, 1995. 12. 2.부터 원고 종중의 대표자로 선임되어 활동하였다.

(2) 원고의 정관(갑4호증)에 의하면 임원의 임기는 2년으로 연임할 수 있으며, 회장은 본회를 대표하고 종중 직무의 전반사항을 관장하며 회의 의장이 되고, 부회장은 회장을 보좌하며 회장 유고시 그 직무를 대행하고, 종중회의는 정기총회와 임시총회, 이사회로 구분하되, 정기총회는 매년 11월 중 적정기에 개최하며 3일 전에 전 종중원에게 통보하여야 하고, 의사 및 의결은 재적회원 과반수이상 출석과 출석회원 과반수의 찬성으로 하며, 총회 및 이사회에서 임원선출에 관한 사항을 의결하는 것으로 규정되어 있다.

(3) 원고 종중은 매년 2회, 한식과 음력 10. 10.에 정기적으로 시제를 지내왔는데, 매년 음력 10. 10.에는 시제와 아울러 종친회의 정기총회를 개최하여 종중의 중대사를 결의하여 왔다(다만, 종중이 조직화되기 이전인 1995년까지는 함종백을 중심으로 종원 몇몇이 모여 시제를 지내왔을 뿐이다).

(4) 그러던 중 2000. 11. 초경 위 함종백은 원고 종중의 대표자로서 종원들에게 예년대로 같은 달 5.(음력 10. 10.)에 시제 겸 정기총회가 열린다는 취지의 통보를 하였고, 그 후 같은 달 5. 원고의 종중원 27명이 참석한 가운데 정기총회가 열렸는데, 그 자리에서 일부 종중원들이 함종백의 비위사실을 거론하며 함종백에 대한 성토 및 퇴출의견을 제기하자, 함종백은 그 자리를 떠나고, 부회장인 함창식이 임시의장을 맡아 함종백의 경질에 관한 의안을 부의하여 출석한 나머지 종중원 26명의 찬성으로 함종백을 대표자에서 해임하고 현 대표자인 함영만을 새로운 대표자로 선출하였다.

(5) 그 후 함종백은 위 종중총회결의가 절차상의 중대한 하자가 있으므로 무효라고 주장하며 종중결의무효확인을 구하였고, 서울고등법원은 2003나82008 종중결의확인등 사건에서 원고 종중의 정관에 따른 의사 정족수는 최소한 28명으로 위 총회의결은 의사정족수에 미달한 상태에서 이루어진 점에서 결의절차상 중대한 하자가 있는 무효인 의결이라고 판결하였고, 원고 종중이 상고하였으나 기각되어, 결국 위 판결은 그대로 확정되었다.

다. 판 단

위 인정사실에 의하면, 함영만을 원고 종중의 회장으로 선출한 2000. 11. 5.자 종중총회 결의는 그 효력이 없게 되었으므로, 이 사건 소는 일응 대표권 없는 자에 의해 제기된 부적법한 것이라 할 것이다.

라. 피고의 주장 및 판단

피고는 이에 대해, 그 후 2004. 11. 21.자 종중총회 결의로 함영만을 다시 대표자로 선임하여 그 하자가 사후 추인되었다고 주장하므로 살피건대,

(1) 인정사실

갑17호증의 1 내지 23, 갑20호증의 1 내지 16의 각 기재 및 당심 증인 함광식의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 각 인정할 수 있다.

(가) 함영만 등은 위 서울고등법원 판결이 선고된 후 대표자를 새로 선출하기 위해 다시 종원들에게 2004. 11. 21.(음력 10. 10.) 정기총회가 열린다는 통보를 하고, 참석을 하지 못하는 종원들로부터 위 일자 정기총회에 참석할 수 없으므로 의결권 및 선거권 등 모든 권한을 회장 또는 부회장에게 위임하며 그 결과에 이의하지 않는다는 취지의 내용으로서, 그 작성일자가 같은 해 10. 21.자부터 11. 22.자까지로 되어 있거나 혹은 기재되어 있지 않은 위임장을 종원 20명으로부터 받았다{원고는 21명으로부터 위임을 받았다고 하지만, 위임장(갑17호증의 4 내지 23)은 20명으로부터 받았고, 총회 결의 후 다시 몇 명으로부터 위임에 대한 확인서를 받으면서 위임장이 없는 함춘식으로부터 ‘총회에 참석하지 못하였으므로 선거권 등 일체의 권리를 종중회장에게 다시 위임한다’는 내용으로 작성된 확인서(갑20호증의 16)를 받은 바 있지만, 위 확인서의 내용이 위임한 것을 재확인한다는 취지로는 보이지 아니하므로 함춘식에 대하여는 위임을 받았다고 볼 수 없다}.

(나) 2004. 11. 21. 강원 홍천군 서면 모곡리 298-5에 있는 묘막에 모인 원고 종중원들은 시제를 지낸 후, 오후 1시 40분경 종중원 30명(갑17호증의 1, 3의 각 기재에 의하면 정기총회회의록에 참석자로 서명날인한 종중원은 28명이고, 서명날인은 없지만 위 총회의 사회를 본 함창식과 총회 당시 회장으로 함영만을 연임하는 것이 좋겠다는 의견을 낸 함종훈도 참석자임이 분명하다)이 직접 참가하여(피고는 참석자 명단에 있는 함용주 및 함영학은 당시 불참하였고 명단에 적힌 서명은 위조된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다) 정기총회를 개최하고, 2000. 11월(종중총회 회의록에는 12월이라고 기재되어 있으나, 이는 명백한 오기로 보인다) 함영만을 대표자로 선출한 종중총회의 결의는 판결에 의해 효력이 없게 되었으므로, 원고 종중과 함종백 측 사이의 문제와 관련한 소송 등 원고 종중의 일을 처리하기 위하여 새로운 대표자를 다시 선임하여야한다며, 위임장 제출방식에 의하여 참가한 20명을 포함한 48명의 만장일치로 회장으로 함영만, 부회장으로 함창식, 총무로 함광식, 감사로 함영복, 함영록, 함재호, 함광주, 함순복, 이사로 함종근 등을 각 선임하였다.

(2) 소집절차의 적법여부

종회정관(갑4호증) 제8조는 앞서 본 바와 같이 정기총회는 매년 11월 중 적정기에 개최하여 3일전에 전종중원에게 통보하여야 한다고 규정하고 있고, 그 장소 및 소집통지권자에 대하여는 특별히 규정하고 있지는 않다. 일반적으로 종중의 관례에 의하여 종중원이 매년 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 약정이 되어 있는 경우에는 따로 위와 같은 소집의 필요가 없는 것이어서 소집절차의 적법 여부가 문제될 여지가 없다 할 것인바( 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결 , 1993. 5. 25. 선고 92다47694 판결 , 1991. 10. 11. 선고 91다24663 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면 원고 종중은 1995. 종중을 설립한 이래 매년 한식일과 시제일인 음력 10. 10.에 모여 시제를 지내고, 음력 10. 10.에는 시제 후 종친회의 정기총회를 개최하여 종중의 중대사를 결의하여 온 점을 알 수 있어, 원고 종중은 매년 시제일에 모여 정기총회를 지내는 관례가 있다고 보여지고, 그렇다면 원고 종중의 정기총회를 개최함에 있어 별도의 소집절차는 요구되지 않는다 할 것이다.

따라서 2004. 11. 21. 개최된 원고 종중의 정기총회에 대한 소집절차의 적법 여부는 문제될 여지가 없고, 대표자 함종백이 2000년 정기총회때까지 그 소집에 관한 통지를 해온 것은 위와 같은 관례에 대한 확인의 의미로 볼 수 있을 것이다.

(3) 의사 및 의결정족수 충족여부

2004. 11. 21. 당시 원고의 종중원 중 생존하고 연락이 가능한 재적종원이 80명이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없고, 총회에 직접 참석한 종원은 앞서 본 바와 같이 30명이며, 위임장을 제출한 종원은 20명인데, 그 중 함영호(갑17호증의 9) 작성 위임장은 위임일이 21일인지 22일인지 분명하지 않고, 함정호(갑17호증의 13) 작성 위임장은 22일로 되어 있고, 함종성, 함영일, 함인식(갑17호증의 14, 15, 17) 작성의 위임장은 작성일이 없고, 위 2004. 11. 21.자 정기총회 후 다시 위임에 대한 확인서를 제출하였다고 하더라도 위와 같은 추후 위임을 그에 관한 특별한 규약이 없는 한 그대로 그 효력을 인정할 수는 없다 할 것이므로, 위와 같은 위임은 효력이 없다고 할 것인바, 결국 위임장제출에 의한 참석자는 15명이라고 볼 것이다. 이에 의하면, 원고는 2004. 11. 21. 시제일에 개최된 정기총회에서 전체 재적종원 80명 중 위임장 제출방식에 의하여 참여한 15명을 포함한 45명의 만장일치, 즉 원고 전체 구성원 중 과반수 이상의 참석 및 그 과반수 이상의 의결로 적법하게 함영만을 회장으로 선출한 것이 된다.

(4) 소결론

따라서, 함영만은 위 2004. 11. 21.자 종중총회에서 다시 회장으로 선출되어 그 대표권의 하자가 사후추인의 방법으로 치유되었으므로, 피고의 본안전항변은 결국 이유 없다.

2. 본안에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

원고는, 다음과 같은 취지의 주장을 한다.

즉, 「원고 소유인 분할전 강원 홍천군 서면 모곡리 298 전 4,711㎡(1,425평, 이하 ‘분할전 토지’라 한다)의 일부 지상에 피고가 종중 묘막으로 조립식 주택 20평을 건축하여 주면 원고가 그 대가로 위 토지 중 600평을 분할하여 피고에게 양도하기로 약정하였고, 그 후 원고가 분할전 토지의 일부인 위 같은 리 298 전 2,314㎡(701평)토지를 피고에게 양도하였으므로 그 토지 중 피고에게 양도하기로 한 600평을 제외한 나머지 약 100평과 피고가 건축한 묘막 즉, 별지 부동산 목록 기재 제3부동산(이하, 이 사건 제3부동산이라 한다)은 원고의 소유로서 피고에게 명의신탁한 것이다. 따라서 피고는 원고에게 그 나머지 토지 100평과 묘막인 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 각 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다」

(이에 대하여 피고는, 위 약정 당시 함영웅 등 3인에게 소유권을 이전하기로 약정하였으므로 피고는 위 약정대로 함영웅 등 3인에게 소유권을 이전할 의무가 있을 뿐이라는 취지로 주장한다).

나. 판 단

(1) 인정사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑5호증의 1 내지 3, 갑7호증, 갑8호증의 1 내지 4, 갑9, 10호증, 갑11, 12호증의 각 1 내지 3, 갑14호증의 1 내지 17, 을1, 2호증, 을10호증의 1 내지 15의 각 기재, 제1심 증인 함창식, 당심 증인 함광식의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

(가) 이 사건 분할전 토지는 원래 1965. 3. 10. 소외 함영덕, 함종백, 함영복 명의로 소유권보존등기가 되었다가, 1985. 6. 24. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제8562호)에 기하여 소외 함영웅, 함영일, 함영수 3인 명의로 각 1/3 지분씩 소유권이전등기가 마쳐졌다(그 후 위 분할전 토지는 별지 토지 분할표 기재와 같이 지적분할 및 지목변경이 되었다).

(나) 한편, 원고는 1995.경 묘소관리 및 종중사무실로 사용하기 위하여 분할전 토지 지상에 종중묘막을 건축하기로 결의하고, 그 구체적인 방법으로 함영웅 등 3인으로부터 토지 600평을 기증받아 이를 피고에게 소유권 양도하고 피고가 모든 건축 비용을 부담하여 그 지상에 종중묘막을 건축한 다음 종중대표격인 함영웅 등에게 위 종중묘막의 소유 명의를 이전하고, 피고가 위 묘막 및 부지에 대한 관리를 책임지기로 약정하였다.

(다) 원고는 위 약정에 따라 1996. 7. 26. 위 약정 토지 600평 및 종중묘막 건축부지 100평(별지 토지 분할표 기재 분할전 제1, 2토지의 합계로 약 701평 정도이다)을 각 분할하여 함영웅 등 3인으로부터 피고에게 소유권이전등기를 해 주었고, 피고는 위 약정에 따라 1997. 2. 17.경 그 중 별지 부동산 목록 기재 제2부동산 지상에 묘막(이 사건 제3부동산)을 신축한 후 1997. 4. 2. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.

(2) 판 단

위 인정사실에 의하면, 1995년 약정 당시 피고를 비롯한 원고 종중원들 사이에 이 사건 분할전 1, 2토지 약 700평의 소유권을 종중에게 귀속시키기로 결의한 후, 피고가 원고 종중으로부터 그 중 토지 600평을 양도받는 대신 나머지 100평 지상에 묘막을 건축한 후 그 묘막 및 그 부지 100평을 당시 종중 대표격인 함영웅 등 3인에게 양도하기로 약정하였고, 위 약정에 따라 피고가 원고 종중측으로부터 분할 전 1, 2토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 지상에 묘막을 건축하였으므로, 피고가 원고 종중에게 소유권을 양도할 100평 토지(이 사건 제1, 2부동산)와 그 지상 묘막(이 사건 제3부동산)은 피고 명의로 등기가 마쳐진 때로부터 원고가 피고에게 각 명의신탁한 것으로 봄이 상당하다.

그런데 그 후, 피고가 2000. 10. 25. 이 사건 제2, 3부동산 중 각 3/4지분을 원고 종중원인 함영록, 함영근, 함용주 명의로 각 1/4지분씩 소유권이전등기를 해주었고, 피고를 제외한 위 3인의 종원들은 2002. 12. 4. 원고의 명의신탁해지에 따라 원고에게 이미 각 지분소유권이전등기를 마쳤는바, 피고는 원고에게 이 사건 제1부동산 및 아직 피고 명의로 지분이 남아있는 이 사건 제2, 3부동산에 관하여, 원고의 명의신탁해지의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 피고에게 송달되었음이 기록상 명백한 2002. 12. 24.자 명의신탁해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.